junio 15

El TJUE se pronuncia sobre la legalidad de The Pirate Bay

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado Sentencia en el asunto C-610/15 Stichting Brein, que se pronuncia sobre la eventual legalidad de la plataforma conocida como “The Pirate Bay” (TPB), nombre con el que también se identifica este caso.

El litigio original holandés enfrentaba a Stichting Brein, una entidad de gestión de derechos de autor, con dos proveedores holandeses de acceso a Internet (Ziggo BV y XS4ALL Internet BV), a los que se les reclamaba que bloquearan los nombres de dominio y las direcciones IP de la plataforma “The Pirate Bay”, que al parecer no es parte en el procedimiento.

El tribunal holandés plantea al TJUE si la actividad desarrollada por “The Pirate Bay” puede considerarse un acto de comunicación pública en los términos de la Directiva 2001/29/CE. El tribunal responde afirmativamente a esta pregunta, estimando que, en circunstancias como las del litigio principal, la puesta a disposición y la gestión en Internet de una plataforma de intercambio que, al indexar metadatos relativos a obras protegidas y proporcionar un motor de búsqueda, permite a los usuarios de esa plataforma localizar dichas obras e intercambiarlas en una red entre pares (peertopeer), debe considerarse como un acto de comunicación pública.

El Tribunal no dice que cualquier plataforma de intercambio de ficheros con motor de búsqueda dé lugar necesariamente a un acto de comunicación al público, sino que, como es habitual en la casuística doctrina del TJUE, limita esa declaración a las “circunstancias como las del litigio principal”, por lo que resulta necesario analizar cuáles son esas circunstancias.

De esta forma, el TJUE recuerda el sentido amplio con que debe interpretarse el concepto de comunicación al público, así como la necesidad de efectuar una “apreciación individualizada” del caso para determinar si se produce comunicación al público.

La primera circunstancia que es destacada por el Tribunal es el “papel ineludible” de la iniciativa a considerar para que los usuarios accedan ilegalmente al contenido protegido, así como “el carácter deliberado de su intervención” que se produce “cuando interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento”. El papel ineludible puede apreciarse, así, cuando “si no tuviera lugar tal intervención, los clientes no podrían, o difícilmente podrían, disfrutar de la obra difundida“. Al estudiar el caso, el Tribunal considera que “de no existir la puesta a disposición y la gestión de esos administradores, dichas obras no podrían ser compartidas por los usuarios o, al menos, su intercambio en Internet resultaría mucho más complejo” y que por ello, “puede entenderse que desempeñan un papel ineludible en la puesta a disposición de tales obras.”

Este papel ineludible se basa en que The Pirate Bay indexa los ficheros torrents (aportados por sus clientes/usuarios), propone un motor de búsqueda, un índice que clasifica las obras y que “los administradores de la plataforma comprueban que cada obra se coloque en la categoría adecuada”. Además, estos “suprimen los ficheros torrents obsoletos o erróneos y filtran de manera activa algunos contenidos.” Todas estas circunstancias son las que llevan al tribunal a concluir con que, en este caso, sí que hay un papel ineludible en las actuaciones llevadas a cabo por “The Pirate Bay”.

Más adelante, aunque en un párrafo que no se ocupa del carácter deliberado de la intervención, se indica que “los mismos administradores manifiestan expresamente, en los blogs y los foros disponibles en dicha plataforma, su objetivo de poner obras protegidas a disposición de los usuarios e incitan a éstos a realizar copias de dichas obras.”

Otro de los requisitos que impone el TJUE al concepto de “público”, es “un cierto umbral de minimis, lo que lleva a excluir de dicho concepto una pluralidad de personas interesadas demasiado pequeña o incluso insignificante”, de forma que “es pertinente averiguar cuántas personas tienen acceso” a la obra en cuestión. En este sentido el Tribunal constata que “se desprende que una parte importante de los abonados de Ziggo y de XS4ALL ha descargado ficheros multimedia a través de la plataforma de intercambio en línea TPB” y que “los administradores TPB han informado de que en su plataforma de intercambio en línea existen varias decenas de millones de «pares».”

También se destaca por el Tribunal que “una gran parte de los ficheros torrents que figuran en la plataforma de intercambio en línea TPB reenvían a obras publicadas sin autorización de los titulares de derechos”, circunstancia que no podía ser ignorada por los administradores.

Adicionalmente, y aunque no se analizan expresamente estas cuestiones, establece también como requisitos que la obra protegida “debe ser comunicada con una técnica específica, diferente de las utilizadas anteriormente, o, en su defecto, ante un «público nuevo»”, al que define como el “que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial de su obra al público.”

Esta sentencia supone un peldaño más en el tortuoso y casuístico camino que está siguiendo en Europa la definición del concepto de comunicación pública y, en consecuencia, de las conductas que suponen una infracción de propiedad intelectual. En este caso parece que las claves que han hecho que la balanza se incline del lado de la industria que explota los derechos de propiedad intelectual radican, fundamentalmente, en el papel ineludible para la infracción (cometida por los usuarios) que supone la actividad de TPB y en la incitación para cometer esas infracciones.

mayo 31

Sentencia absolutoria por importación de mandos compatibles con la consola Playstation de Sony

El pasado 3 de mayo, el Juzgado de lo Penal Nº1 de Guadalajara dictó Sentencia absolutoria en materia de propiedad intelectual y marcas, por la importación de unos mandos compatibles con la consola PlayStation. El sector de los productos compatibles preocupa a las grandes marcas interesadas en que solamente se compren sus productos originales.

En este caso, a través del control de Aduanas, con base en el Reglamento (UE) nº 608/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, se retuvo en aduanas un cargamento de mandos compatibles con PlayStation bajo la sospecha de ser productos ilícitos. La mercancía fue destruida durante la fase de instrucción, sin poner dicha circunstancia en conocimiento del investigado y, lo que es más grave todavía, sin que las muestras que al parecer se salvaron quedaran disponibles para su examen en el juicio oral.

El Juzgado absuelve al acusado por vulneración de derechos fundamentales, al no concretarse adecuadamente ni los hechos que provocan la causa, ni los delitos que deben juzgarse, indicando al respecto que:

“De inicio debe otorgarse la razón a la defensa del acusado cuando como cuestión previa alegó vulneración del principio acusatorio en función del contenido de la instrucción, auto de procedimiento abreviado, acusación del Ministerio Fiscal y auto de apertura oral, que entiende ha producido el efecto de hacer seriamente difícil la defensa del acusado… el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado en el que al describir los hechos se limita el mismo a señalar que “…en el mes de febrero de 2.012 fueron intervenidos numerosos mandos de PS2 y PS3 que I en representación de la empresa I había importado de china sin respetar los derechos de la marca SONY COMPUTER ENTERTAINMENT EUROPE LIMITED”, para, a continuación, en su parte dispositiva decir que los hechos pueden ser constitutivos de “DELITO”. Desconocemos a que derechos se refiera la resolución. Se formula acusación por el Ministerio Fiscal y se acusa por delito contra la propiedad industrial del artículo 273.1 del Código Pen y se abre juicio oral por “DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL”. No cabe mayor confusión.”

No obstante, el Juzgado entró a conocer el fondo del asunto que arrojaba como resultado igualmente un pronunciamiento absolutorio:

“En todo caso por no dejar imprejuzgada la acción se entrará en el conocimiento del tipo penal por el que se formula acusación para llegar a igual pronunciamiento absolutorio por falta del elemento subjetivo y ser muy dudoso la concurrencia del elemento objetivo del tipo. Bien estemos ante el delito contra la propiedad industrial del artículo 273.1 bien ante el supuesto del artículo 274.1, el elemento subjetivo siempre es el mismo.”

En materia de marcas, y siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, considera que el principio de fragmentariedad del Derecho penal impide atribuir relevancia penal a todos y cada uno de los supuestos en que pueda apreciarse una infracción del derecho de la propiedad industrial, limitando la intervención penal a los supuestos más graves que, en esta materia, serán aquellos en que, una vez determinado que efectivamente hay un riesgo de confusión, éste se aprecia como extremadamente alto y, por tanto, la infracción de la marca como especialmente grave, gravedad que, por ejemplo, excluirá normalmente los supuestos en que fundamentalmente el riesgo de confusión se aprecie por riesgo de asociación, para llegar a la conclusión de que:

“las similitudes apreciadas no son susceptibles por sí solas de convertir a los productos incautados en fácilmente confundibles con los productos registrados por la entidad perjudicada o, dicho de otra forma, no se aprecia que un consumidor medio pudiera tener una cierta dificultad en distinguir los productos incautados de unos productos con la marca de la perjudicada.”

A continuación el texto completo de la sentencia que ha sido objeto de comentario en elotrolado.net:

JDO. DE LO PENAL N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00282/2017
D. José Luís Cobo López, Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº Uno de Guadalajara en el Procedimiento Abreviado núm. 239/16, ha dictado en nombre de S.M. el Rey, esta
SENTENCIA
En Guadalajara, a tres de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos por mí, en juicio oral y público los autos de Procedimiento Abreviado con nº 239/16, por un delito de CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, contra I. (Legal Representante de I), presente en el acto del juicio, asistido del Letrado Sr. Javier Maestre Rodríguez.
Comparece el Ministerio Fiscal en representación de la Acusación Pública.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Guadalajara en sede de Diligencias Previas 2.378/12, las que tras la instrucción practicada fueron declaradas conclusas y elevadas a este Juzgado, en el que se señalaron para la celebración del juicio oral el día 6 de abril de 2.017, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas a las que no se renunció, con el resultado que figura en el acta extendida al efecto y en el soporte audiovisual empleado.
SEGUNDO.- En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la propiedad industrial del artículo 273.2 del Código Penal interesando para el acusado la imposición de una pena de 9 meses de prisión, accesoria legal, multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros, responsabilidad personal subsidiara del artículo 53, pago de costas.
La defensa en el mismo trámite interesó la absolución de su patrocinado.
TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

Se considera probado y así se declara que el acusado I, mayor de edad, sin antecedentes penales, actuando como legal representante y administrador único de la empresa I, dedicada a la distribución de material informático, accesorios de videojuegos y material deportivo, importó desde China, a través de catálogo, 4640 mandos de videoconsola que SONY COMPUTER ENTERTAINMENT EUROPE LIMITED, una vez en el Puerto Seco de Azuqueca de Henares, denunció que imitaban el diseño industrial y signo distintivo de la marca Sony, al ser titular de la marca comunitaria 1545144 PS2 y marca comunitaria 5610472 PS3, y diseño gráfico comunitario 610860-0001.
Los mandos fueron destruidos en fase de instrucción.
SONY COMPUTER ENTERTAINMENT EUROPE LIMITED que inicialmente ejerció la acusación particular, finalmente se apartó del procedimiento.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Los hechos por los que se ha formulado acusación no han quedado acreditados con la suficiencia jurisprudencialmente exigida para poder dictar un pronunciamiento de condena, al no existir pruebas de cargo de las que se deriven elementos incriminatorios con eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia que, según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, ampara a todas las personas en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima, practicada en el plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusado y acusador) y con el juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa, con las debidas garantías (constitucionales y procesales) y que contengan elementos incriminatorios eficientes para la acreditación de la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del acusado
En aplicación de la doctrina anterior al supuesto enjuiciado no procede otro pronunciamiento que el absolutorio para el acusado al no haberse practicado prueba suficiente que acredite la realidad de las iniciales imputaciones realizadas, quebrando el principio de presunción de inocencia que ampara a este.
A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero (LA LEY 3038/2002) , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una
” regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981) , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre (LA LEY 520-TC/1986) ; 109/1986, de 24 de septiembre (LA LEY 78445-NS/0000) ; 63/1993, de 1 de marzo (LA LEY 2152-TC/1993) ; 81/1998, de 2 de abril (LA LEY 3993/1998) ; 189/1998 (LA LEY 9333/1998), de 29 de septiembre ; 220/1998 (LA LEY 10641/1998), de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio (LA LEY 9267/1999) ; 33/2000 (LA LEY 5195/2000), de 14 de febrero ; y 126/2000 (LA LEY 8955/2000), de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:
a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.
b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.
c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.
d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.
e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre (LA LEY 13008/1994) ; 35/1995, de 6 de febrero (LA LEY 13035/1995) ; y 68/2001, de 17 de marzo (LA LEY 3269/2001) ).
Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual “exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 (LA LEY 224/1981) , que fuera “mínima”; después, desde la STC 109/1986 (LA LEY 78445-NS/0000) , que resultase “suficiente”, y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en “verdaderos” actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 (LA LEY 125966-NS/0000) , 201/1989 (LA LEY 1360- JF/0000) , 131/1997 (LA LEY 9169/1997) , 173/1997 (LA LEY 10767/1997) , 41/1998 (LA LEY 3497/1998) , 68/1998 )” ( SSTC 111/1999, de 14 de junio (LA LEY 9267/1999) y 171/2000 (LA LEY 10061/2000), de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 (LA LEY 3993/1998) , “la presunción de inocencia opera … como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable” (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio (LA LEY 6089/2001) ) .
Todo este cuerpo de doctrina se mantiene invariable hasta la actualidad.

SEGUNDO.- De inicio debe otorgarse la razón a la defensa del acusado cuando como cuestión previa alegó vulneración del principio acusatorio en función del contenido de la instrucción, auto de procedimiento abreviado, acusación del Ministerio Fiscal y auto de apertura oral, que entiende ha producido el efecto de hacer seriamente difícil la defensa del acusado.
A los folios 277 y ss nos encontramos con el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado en el que al describir los hechos se limita el mismo a señalar que “…en el mes de febrero de 2.012 fueron intervenidos numerosos mandos de PS2 y PS3 que I en representación de la empresa I había importado de china sin respetar los derechos de la marca SONY COMPUTER ENTERTAINMENT EUROPE LIMITED”, para, a continuación, en su parte dispositiva decir que los hechos pueden ser constitutivos de “DELITO”. Desconocemos a que derechos se refiera la resolución. Se formula acusación por el Ministerio Fiscal y se acusa por delito contra la propiedad industrial del artículo 273.1 del Código Pen y se abre juicio oral por “DELITO CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL”. No cabe mayor confusión.

Junto a ello, a nivel probatorio se han producido tres circunstancias fundamentales que no hacen sino ahondar en el pronunciamiento absolutorio para el acusado. La primera la retirada del procedimiento por parte de la entidad denunciante; la segunda, la falta de proposición bien como perjudicado, bien como testigo de cargo o persona alguna de la entidad denunciante, lo que ha provocado el efecto de la falta de ratificación en la denuncia inicial y la falta de ratificación en el conjunto de documentos que acompañan a la denuncia y que determinan la titularidad de los derechos de propiedad industrial que se dicen vulnerados. La tercera es la falta de todo conocimiento sobre las muestras que debieron quedar tras la destrucción de los mandos acordada en fase de instrucción, lo que ha determinado no haber podido tenerlos a la vista, como así se pidió por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, en el acto del juicio.

TERCERO.- En todo caso por no dejar imprejuzgada la acción se entrará en el conocimiento del tipo penal por el que se formula acusación para llegar a igual pronunciamiento absolutorio por falta del elemento subjetivo y ser muy dudoso la concurrencia del elemento objetivo del tipo.
Bien estemos ante el delito contra la propiedad industrial del artículo 273.1 bien ante el supuesto del artículo 274.1, el elemento subjetivo siempre es el mismo.
A tales fines resultado interesante transcribir parte del contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 30 de junio de 2.011, que enjuiciando el mismo delito comienza su fundamentación jurídica haciendo referencia a las diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales que en materia de interpretación de los contenidos del tipo penal en cuestión, se dan:
“A) Por un lado, están quienes sostienen que para la comisión del delito, en supuestos de tenencia para la venta de objetos en los que se hace uso de marcas o signos distintivos registrados, basta con que los signos distintivos o marcas estén reproducidos de forma idéntica o muy similar a las marcas y signos registrados y que los productos en los que se haga uso de ellos sean algunos de los que constan en el registro como aquéllos para los que se ha registrado el uso exclusivo de la marca. A ello habría que añadir, si consta acreditada la concurrencia del elemento subjetivo o dolo específico exigido por la redacción del art. 274 del Código Penal para sancionar la conducta -conocimiento del registro de la marca utilizada y tenencia para la venta a sabiendas de que los productos que se comercializan utilizan la marca o el signo distintivo sin autorización de su titular-. Concurriendo los elementos objetivos antes referidos, la conducta sería típica.
B) Existe la otra corriente interpretativa que considera que para que la tenencia para la comercialización o la comercialización misma de productos que copian o reproducen, sin autorización debida, marcas registradas, a sabiendas de ello, sea penalmente típica, debe existir un plus de antijuridicidad en la conducta que permita diferenciar el ilícito civil del ilícito penal.
El art. 34 de la Ley 17/2001 de 7 de diciembre (LA LEY 1635/2001) -Ley de Marcas- recoge los derechos conferidos por la marca a su titular registral.
El art. 41 de la Ley de Marcas establece las acciones civiles que puede ejercer el titular de la marca cuyo derecho sea lesionado.
Y especifica la sentencia que citamos que, en los supuestos en que el titular de la marca registrada pudiera ejercitar acciones civiles o penales de forma indistinta para la protección de sus derechos, el principio de fragmentariedad exige que, en caso de confluencia entre el ilícito civil y el ilícito penal, la conducta penal abarque aquéllos supuestos en los que exista un plus de antijuridicidad que, por exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica en la aplicación de la norma penal, debe ser objetivable y no quedar al arbitrio del intérprete de la norma.
E igualmente nos recuerda la sentencia que: Si, en definitiva, la marca es todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras – art. 4.1 de la Ley de Marcas -, cuando el uso de dicha representación gráfica no distingue el producto como propio de la mercantil titular o como caracterizado por los elementos de calidad característicos de los que se fabrica bajo dicha marca, el uso espurio, ilícito de la marca, no atenta contra el bien jurídico protegido por el tipo penal.
Así las sentencias del Tribunal Supremo de 23-3-1983 , 3-6 y 30-10-1987 , 22-1 y 13-10-1988 , 9-6 y 8-11-1989 , 2-2-1990 , 6-5 y 5-11-1992 y 7 y 22-7-1993 , vienen manteniendo que el delito de usurpación e imitación de una marca requiere que haya una posibilidad de confusión en el público consumidor o adquirente de la mercancía de que se trate, teniendo en cuenta sus características concretas.
Cierto que algunas sentencias de Audiencias Provinciales destacan la evolución de la última jurisprudencia, que sitúa el bien jurídico protegido “esencialmente” en “el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes”. Tal afirmación se extrae de la sentencia del Tribunal Supremo de 22-9-2000, pero no desvirtúa la abundante jurisprudencia antes citada. Y luego de tales referencias, el ponente de la sentencia de la A. Provincial de Valencia que venimos reseñando, propone criterios interpretativos, en primer lugar, en base a la prevalencia del principio de legalidad, puesto que considera que: un análisis más profundo de la cuestión evidencia la debilidad de los argumentos del anterior epígrafe. En aras a preservar el principio de legalidad, la norma penal pretende contener una taxativa descripción típica, huyendo del carácter abierto de la norma penal en blanco del art. 534 del Código Penal, Texto Refundido de 1973 (LA LEY 1247/1973). Pero el legislador no consigue su propósito, al incluir la expresión “con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos”. Es cierto que el primer apartado del art. 274 no se remite expresamente a la legislación civil, pero el mismo concepto de “derecho de propiedad industrial” o de “signo distintivo”, registrado conforme a la legislación de marcas, supone la necesaria aplicación de normas de carácter civil, en las que se definen dichos elementos normativos del tipo, pese a que luego se describan con pretendida taxatividad una serie de conductas que en el contexto del precepto infringen ese derecho y son punibles. Por tanto, nos encontramos con una doble enumeración de conductas prohibidas, las previstas en la Ley de Marcas de 7 de diciembre de 2001 (LA LEY 1635/2001) y las tipificadas en el Código Penal. Pero ambos cuerpos legales protegen el mismo derecho, pues el Código Penal no crea un derecho subjetivo nuevo ni modifica las facultades del regulado en la Ley de Marcas. Porque, en virtud del carácter subsidiario y fragmentario del Derecho Penal, los límites del ilícito civil no pueden ser traspasados; al tiempo que sin la integración procedente de la legislación civil cualquier esfuerzo de armonizarla con el Código Penal está llamado al fracaso. De ahí que la correcta comprensión del art. 274 C.P. deba partir de la naturaleza y funcionalidad del derecho de propiedad industrial tutelado, entendido dentro de un marco normativo más amplio .
a) La Ley de Marcas entiende por marca en su art. 4 todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Esta funcionalidad también inspira el contenido de los derechos conferidos por la marca, conforme al art. 34 citado.
El Código Penal, en su art. 274 (LA LEY 3996/1995)-2 castiga “al que, a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 de este artículo, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos, aun cuando se trate de productos importados del extranjero”. La remisión al apartado anterior del mismo precepto significa literalmente que el signo distintivo ha de ser idéntico o confundible; para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado, por cuanto el precepto reconoce la funcionalidad de éste para distinguir su objeto de otros parecidos.
Incluso, son reveladores los propios términos utilizados por ela rt. 274.1 C.P (LA LEY 3996/1995)., cuando se refiere a signo distintivo idéntico o confundible, en lugar de emplear los términos “idéntico” o “similar” (este más objetivo) del art. 34 de la Ley de Marcas . Con este calificativo el Código Penal añade nuevos matices a la descripción típica. El vocablo confundible va más allá de la mera similitud, encierra la actitud de un sujeto que no puede ser otro que el consumidor, cuyos intereses, lesionados por la posible confusión que sufre, penetran por esta vía en el ámbito de protección del tipo. Carece de sentido mencionar el riesgo de confusión si se parte de la punibilidad de la conducta, pese a que el adquirente pueda conocer perfectamente el distinto origen de un signo similar. Otros elementos típicos aluden indirectamente al consumidor, en cuanto partícipe o destinatario del tráfico mercantil, pues la acción punible ha de realizarse con fines comerciales o industriales, o ha de consistir en comercializar o poner en el comercio. En conclusión, la descripción típica es compatible con la exigencia de riesgo de confusión en los destinatarios de los productos o servicios, dependiendo de una interpretación acorde con el tipo de injusto .”
Continúa la sentencia con la exposición de las exigencias de la tipicidad, y expresando que el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, recuerda la necesidad de constancia de los siguientes requisitos:
“a) La existencia de una serie de productos, servicios, actividades o establecimientos que el derecho de propiedad industrial permita su registro y efectivamente lo estén por quienes se arroguen su titularidad;
b) Que tales productos se encuentren reproducidos, imitados, modificados o de cualquier otro modo utilizados, conculcando con ello los derechos de propiedad industrial.
c) Que tales conductas se realicen con fines industriales o comerciales, sin el consentimiento del titular del derecho registrado conforme a la legislación de Marcas, lo que constituye el elemento normativo del tipo.
d)Que el sujeto activo, sea quien lo fabrique, lo realice o quien lo posea para su comercialización o lo ponga en el comercio, lo haga a sabiendas de tal falsedad y de la ausencia del consentimiento del titular registral, elemento subjetivo del tipo, que solo puede ser intencional o doloso y que, además, requiere el perjuicio real o intentado, derivado del uso, fabricación o ejecución de las marcas por personas distintas de su titular, obtenido mediante la generación de confusión en los consumidores, que en el aspecto subjetivo requiere un dolo específico, pues la notoriedad de la marca incide en la imposibilidad de confusión por venderse solo en tiendas autorizadas, mientras que la condición de profesional de la venta en tiendas de “Todo a cien” o mercadillos ambulantes no incorpora la necesidad de conocimiento de esta determinada marca, siendo ardua la tarea de concretar este elemento intencional sobre todo ante la inexistencia de requerimiento previo alguno, con lo cual el desconocimiento no se desvirtúa ni siquiera por la aprehensión de género en depósito.
e) En cuanto a la antijuridicidad, que la titularidad se encuentre protegida por la previa inscripción registral.
f) Respecto de la culpabilidad, no sólo es preciso el dolo genérico sobre la acción realizada sino el específico de tener intención o ánimo defraudatorio, al exigir el tipo penal el ánimo de perpetrar un perjuicio, pues no puede interpretarse de otra forma la realización de conductas con “fines comerciales o industriales” o la más concreta puesta en el comercio o posesión para la comercialización a que ambas modalidades del artículo 274 se refieren”.
También interesante resulta la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2.00, que en relación al requisito de la confundibilidad establece que:
“Por tanto, el requisito de la confundibilidad, ha de venir referido (como expresamente se determina en el artículo 274.1 del Código penal (LA LEY 3996/1995) ) al propio signo distintivo ilícitamente utilizado por el infractor, que habrá de ser “idéntico o confundible con aquel”, no al producto en el que se utilice, que solo deberá ser el mismo o similar que aquel para el que el derecho de la propiedad industrial se encuentre registrado.
Esa confundibilidad del signo distintivo (o si se quiere, el riesgo de confusión del signo distintivo impugnado) constituye un elemento del tipo que deberá ser examinado a la luz de la normativa sobre marcas y de la doctrina jurisprudencial recaída sobre la misma, sin perjuicio de las matizaciones que la propia naturaleza del Derecho penal imponga.
En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 21-12-2011, rec. 1759/2008 (LA LEY 269493/2011) , se remite a su vez a los criterios que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido sancionando para declarar o no la existencia del riesgo de confusión, criterios que se convierten en reglas del ordenamiento comunitario y entre los que menciona los siguientes: “1º) El riesgo de confusión debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes y, al fin, la impresión de conjunto que los signos confrontados puedan producir en el consumidor medio, el cual normalmente los percibe como un todo, sin detenerse a examinar los diferentes detalles – sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 1997 ( C-251/95 (LA LEY 16409/1997) ), 29 de septiembre de 1998 (C-39/97 ) y 22 de junio de 1999 (C-342/97) -.
2º) Lo expuesto no impide que, en particular, se tomen en consideración, para darles la importancia que merecen, aquellos elementos distintivos que resulten los dominantes en el conjunto – sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 1997 (C-251/95 ) -. 3º) Igualmente, la apreciación global del riesgo de confusión exige atender a la interdependencia que existe entre los distintos factores a tomar en consideración, en particular, la similitud de los signos confrontados y los productos designados con ellos. De manera que un grado bajo de similitud entre dichos productos puede ser compensado por otro elevado de similitud entre los signos y a la inversa – sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de septiembre de 1998 (C-39/97 ) y 22 de junio de 1999 (C- 342/97) -.
4º) Es lógico suponer que cuanto mayor resulta el carácter distintivo de la marca anterior, tanto más elevado será el riesgo de confusión – sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 1997 ( C-251/95 (LA LEY 16409/1997) ), 29 de septiembre de 1998 (C-39/97 ) y 22 de junio de 1999 (C-342/97) -.
5º) Por otro lado, además de poder hacerlo ante el riesgo de confusión, el titular de la marca registrada prioritaria puede reaccionar ante el riesgo de asociación – artículos 34, apartado 1, letra b), de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre (LA LEY 1635/2001) , y 5, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 (LA LEY 2356/1988) -, por más que éste no constituya una alternativa de aquel, pues sirve para precisar su alcance – sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 1997 (C-251/95 ) -, al identificar el peligro de que los consumidores puedan creer que, aunque los productos no proceden de la misma empresa, lo hacen de una que está vinculada jurídica o económicamente a la otra – sobre ello, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de septiembre de 1998 (C-39/97 ) -.”

Al mismo tiempo debe recordarse, como hace la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 02-04-2001, rec. 457/1999 (LA LEY 4547/2001) , que “Como lo vienen reiterando autorizadas opiniones “la protección de los bienes jurídicos no sólo se realiza por medio del derecho penal; el instrumental de todo el ordenamiento jurídico tiene que cooperar a ello”. Por ello, se afirma que “el derecho penal sólo protege una parte de los bienes jurídicos y ésta no siempre en forma general, sino que a menudo (como en el caso del patrimonio) sólo contra especies individuales de agresión”.”

Ese principio de fragmentariedad del Derecho penal impide atribuir relevancia penal a todos y cada uno de los supuestos en que pueda apreciarse una infracción del derecho de la propiedad industrial, limitando la intervención penal a los supuestos más graves que, en esta materia, serán aquellos en que, una vez determinado que efectivamente hay un riesgo de confusión, éste se aprecia como extremadamente alto y, por tanto, la infracción de la marca como especialmente grave, gravedad que, por ejemplo, excluirá normalmente los supuestos en que fundamentalmente el riesgo de confusión se aprecie por riesgo de asociación.”

Aceptando plenamente la doctrina contenida en este conjunto de Sentencia, llama de inicio la atención a este Juzgador que el hoy acusado, en forma consciente y dolosa realice desde España un pedido de ciertos mandos de videoconsolas por catálogo a China siendo perfecto conocedor de que los mandos vulneran derechos de propiedad industrial y, como exige el tipo, conociendo el registro de estos derechos. Vulneración que según el informe pericial practicado por mandato judicial parece que queda limitado a los signos (cuadrado, círculo, rectángulo y cruz) que figuran grabados a los botones de los mandos.
Llama la atención que esto lo haga abiertamente y a través de un proceso de importación absolutamente reglado, no clandestinamente. Así lo confirmó el acusado en el acto del juicio que afirmó “que el fabricante se puso en contacto con él y le ofreció la posibilidad de importar mandos compatibles con su propia marca; que no entendía que se confundieran con los de Sony; que ellos le dijeron que se estaban vendiendo por toda Europa, entre otros establecimiento en Media-Mark; que eran productos compatibles pero que no imitaban nada.”
Declaró J, Gerente y Apoderado de la mercantil C; quién confirmo la legalidad de toda la operación de importación. Señaló que “trajeron el contenedor a Guadalajara porque era la vía más rápida”.
El perito designado judicialmente, Agente de Policía Nacional con nº se mostró seriamente dubitativo y ambiguo en la defensa de su informe en el acto de la vista y entiende este Juzgador que llega en su informe a una conclusión que no es cierta, afirmar la falsedad de los mandos. Los mandos en ningún caso pueden ser considerados falsos, imitarán o no a otros, pero no tienen por qué ser falsos.
Más contundente se mostró el perito de la defensa S quien se ratificó en dicho informe y añadió que todos los mandos de videoconsolas llevan los signos antes descritos (cuadrado, circulo, triangulo y cruz), además de afirmar que no aparece marca registrada en los mandos examinados y que el diseño de estos, aún similar, presenta evidentes diferencias visuales en su estructura. Terminó por manifestar que en ninguno de los mandos intervenidos venia la menor alusión a la marca Sony.
No se puede olvidar que se aportaron en el acto del juicio por la defensa mandos de videoconsola adquiridos en distintos establecimientos, entre ellos Media Mark, que le hacen confirmar a este Juzgador las conclusiones a las que se llegó por el perito de la defensa. Pueden ser parecidos a los de Sony, pero todos lo son. Estamos hablando de detalles de una sutiliza que hacen casi imposible creer que el acusado los conociera y que dolosamente los importara conocedor de que se vulneraban derecho de propiedad industrial previamente registrados.
Los productos intervenidos, aun presentando similitudes con los de Sony, presentan también evidentes diferencias en cuanto a la forma, tamaño, colores, dimensiones, características y precio.
Si a tales diferencias se une la notoriedad de la marca Sony (que no parece que deba ser objeto de discusión), deberá concluirse que las similitudes apreciadas no son susceptibles por sí solas de convertir a los productos incautados en fácilmente confundibles con los productos registrados por la entidad perjudicada o, dicho de otra forma, no se aprecia que un consumidor medio pudiera tener una cierta dificultad en distinguir los productos incautados de unos productos con la marca de la perjudicada.
Como consecuencia de las anteriores consideraciones, solo cabe concluir que en este caso carecen de relevancia penal los hechos imputados al acusado y ello determina que deban ser absueltos del delito contra la propiedad industrial por el que había sido acusado.

CUARTO.- Las costas procesales deben ser declaradas de oficio conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

FALLO

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a I de los hechos objeto de estas diligencias, declarando de oficio las costas causadas.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme, pudiendo interponer contra la misma recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Guadalajara en el plazo de los DIEZ días siguientes a su notificación.
Notifíquese la sentencia a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.
Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

diciembre 19

Sobre la Ley “mordaza” de la Comunidad de Madrid

El Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, presidido por Cristina Cifuentes, ha aprobado un Proyecto de Ley que está siendo muy criticado por la manera en la que incide sobre el derecho fundamental a la libertad de expresión e información.

En el programa de Telemadrid “las claves del día” del 16 de diciembre se trata este tema, donde se produjo un debate entre la diputada del Parlamento autonómico, Carla Antonelli, defensora de la propuesta, y Javier Maestre que se opone a la misma.

Enlace a Telemadrid (a partir de 27:21): http://telemadrid.es/programas/las-claves-del-dia/las-claves-del-dia-16122016

Texto íntegro del Proyecto de Ley.

Artículos sobre la iniciativa legislativa:

Actualización 7/2/2017. La Comunidad de Madrid retira el proyecto de Ley:

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