noviembre 16

Las ICOs (Initial Coin Offering) y sus implicaciones legales

Las denominadas ICOs, o Initial Coin Offering, que podemos traducir como “Oferta Inicial de Monedas”, suponen la última herramienta de moda surgida de la tecnología “blockchain” (cadena de bloques) que subyace a la mayoría de las criptomonedas como Bitcoin o Ethereum. Una herramienta versátil susceptible de muchos y variados usos.

Su nombre evoca al de otras figuras ya conocidas, como las “Ofertas Públicas de Venta” (OPV), o Initial Public Offering (IPO) en inglés, pero como destaca ALEX PREUKSCHAT en su artículo “El gran casino de las ICOs en el ecosistema Blockchain”, las ICOs difieren bastante de las Initial Public Offering (IPO) y puede dar lugar a confusión, pues son una herramienta que permite muchas más posibilidades que la clásica OPV y en principio no supone convertirse en “dueño” de la empresa que esté detrás de la ICO.

Cuando una empresa hace una ICO, vende lo que se llama “tokens”, que podemos traducir por “fichas” y que William Mougayar, autor del libro ‘The business blockchain’, define como “una unidad de valor que una organización crea para gobernar su modelo de negocio y dar más poder a sus usuarios para interactuar con sus productos, al tiempo que facilita la distribución y reparto de beneficios entre todos sus accionistas”.

De esta manera el token funciona como una nueva moneda que usa la tecnología blockchain, fundamentalmente sobre el protocolo ethereum, para desarrollarse. Funciona como una moneda o unidad de valor, en el sentido que puede intercambiarse en el mercado y su valor fluctuar como cualquier otra moneda o activo, pero sus posibilidades son mucho mayores.

Antes de la adopción del dinero fiduciario actual, al que pueden asemejarse las criptomonedas clásicas como el bitcoin, los billetes no eran otra cosa que la promesa (contrato) de entrega de un determinado bien, el oro cuando se usó el sistema denominado “patrón oro”. Por tanto, el valor de la moneda dependía en gran medida del oro que la respaldara y la confianza en quien prometía su entrega.

Los tokens de las ICOs funcionan de forma un tanto parecida, pero, en vez de oro, prometen otra cosa. ¿Y qué es lo que prometen? Pues eso lo fija la persona o empresa que “vende” los tokens y, en la práctica, puede ser cualquier cosa. Como indica Cristina Carrascosa, “un token servirá para aquello que la persona u organización que lo diseñe y desarrolle decida. Los tokens admiten varias capas de valor en su interior, por lo que es quien lo diseña el que decide qué tiene dentro un token concreto” (Qué es un ‘token’ y para qué sirve).

En definitiva, el token es un contrato celebrado entre quien lo emite y quien lo compra a cambio de un precio, y ese contrato, soportado por la cadena de bloques (blockchain) tendrá el contenido que decida su emisor. Puede ser, por ejemplo, permitir el actual o futuro acceso a los productos y servicios de la compañía en condiciones más ventajosas que quien no tenga tokens, en cuyo caso la ICO podría funcionar como un sistema de crowfunding, pero con la diferencia de que al estar soportados en la cadena de bloques comparten las características del resto de monedas virtuales, como su fácil “negociabilidad” en el ecosistema blockchain, aunque el emisor de la ICO podría también limitar esta característica. El valor del token, así, dependería, o debería depender, de la promesa que contiene y de la confianza en quien lo promete.

Si visitamos las páginas web de las empresas que ofrecen ICOs todas tiene una estructura muy similar en cuanto a la documentación que ponen a disposición del público. Al igual que en los primeros años de la burbuja .com nadie iba por el mundo sin su flamante business plan, en las actuales ICOs no pueden faltar los “white paper”, “roadmap” ni la información sobre el equipo humano (con enlaces a linkedin). Adicionalmente, hay quienes cuentan, como la iniciativa https://ins.world/, con un contrato de compraventa o “token sale agreement”, donde se detallan las condiciones en las que se adquieren los tokens y los derechos que consiguen, pero no siempre existe este documento, por lo que muchas veces no se sabe a ciencia cierta qué es lo que se está comprando, más allá de lo fijado en los cada vez más estereotipados “white papers”.

El mercado de las ICOs lleva captados más de 2.300 millones de dólares, en un periodo de tiempo muy reducido, por lo que ya se habla de la existencia de una gran burbuja en el sector, que tarde o temprano acabará pinchándose, según algunos, y que en cualquier caso ha despertado el interés de las autoridades.

Aunque no es su único uso, al poder usarse como un mecanismo de captación de ahorro, En españa la CNMV está analizando el fenómeno de las ICO, por si estas iniciativas entran dentro de su ámbito competencial, como han determinado otras entidades regulatorias que están empezando a dictar normas sobre las ICOs.

Actualización 16/11/2017: La CNMV y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) ha emitido un comunicado alertando a inversores sobre el riesgo de las ICOs, considerando que algunas han de tener la consideración de instrumentos financieros, por lo que se debe cumplir con la normativa referida a actividades de inversión reguladas, destacando:

  • Directiva sobre folletos
  • Directiva sobre mercados de instrumentos financieros(MiFID)
  • Directiva sobre gestores de fondos de inversión alternativa (AIFMD); y
  • Cuarta Directiva anti-blanqueo de capitales

La CNMV sugiere a quienes quieran invertir en ICOs la posibilidad de ponerse en contacto la CNMV para resolver eventuales dudas. Una forma cómoda de tener registradas así las ICOs que operen en España.

Por otro lado, se hace la misma sugerencia a los promotores de ICOs, para ponerse en contacto con la CNMV a través de su Portal FinTech.

La Comisión de Mercados y Valores de los Estados Unidos (SEC) indicó que la oferta y venta de estos productos podrían “estar sujetas a los requerimientos de las leyes federales de valores” y que es necesario analizar caso por caso, de forma que si implican una retribución vía dividendos futuros, deben ser tratadas como un instrumento financiero y recientemente ha presentado cargos contra dos ICOs supuestamente fraudulentas.

Actualización 7/11/2017. Primera demanda colectiva por ofrecimiento y venta de valores no autorizados contra los fundadores y promotores del proyecto de blockchain de Tezo.

Las autoridades canadienses, por su parte, también tomaron una postura similar, expresando que en “muchos casos (…) las monedas/fichas deberían ser consideradas o calificadas como valores.”

Actualización 25/10/2017. La Comisión de Valores de Ontario (OSC, por sus siglas en inglés) ha autorizado expresamente una ICO organizada por Token Funder, que verá la luz el próximo mes, mediante su decisión de fecha 23 de octubre.

Mientras, en China se han prohibido, pues las autoridades consideran que muchas veces están vinculadas con             actividades ilícitas, como el blanqueo de capitales, o directamente suponen fraudes financieros o estafas piramidales. La SFC, oficina gubernamental que actúa como reguladora financiera de Hong Kong, también ha anunciado que aquellas fichas emitidas a través del esquema Initial Coin Offering (ICO) podrían llevar la calificación de valores.

Por tanto, quienes se planteen hacer una ICO y vender tokens deben adoptar algunas precauciones, mientras se concreta su régimen legal.

En primer lugar, dado que muchas ICOs se encuentran referidas a productos o servicios de inversión o vinculados con actividades de captación de fondos o ahorro, debe evitarse el riesgo de que la iniciativa pueda ser calificada como estafa piramidal u otro tipo de estafa financiera, dadas las graves consecuencias penales que ello puede implicar. Para ello es fundamental una clara, concisa y comprensible  redacción del acuerdo o contrato de venta de los tokens, de forma que el comprador sea plenamente consciente del activo que está adquiriendo.

Si los servicios o productos incluidos en el token implican actividades cercanas a los servicios financieros, sería conveniente cumplir la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales y estar pendientes de las decisiones de las autoridades, por si al final resulta de aplicación a la actividad normas específicas de servicios financieros, como Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago o si la CNMV u otra entidad regulatoria establece normas particulares sobre estos productos.

En cualquier caso, y al margen del marketing de los “white papers” o “roadmaps”, prestar una especial atención al contrato de venta de los tokens, para que quede claro qué es lo que se adquiere y en qué condiciones.

Estaremos pendiente de la evolución de esta figura que está llamada a revolucionar, fundamentalmente, el sistema de financiación de iniciativas nuevas, pero que supone una herramienta que va mucho más allá cuyas posibilidades apenas se intuyen todavía.

Enlaces para ampliar información:

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