jun 7

Las restricciones por geolocalización (geobloqueo) en el Mercado Único Europeo

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Una de las principales ventajas de Internet, su carácter global -o más bien no territorial-, que por momentos desafía y derrota a las fronteras físicas, supone también una desventaja cuando se trabaja sobre el terreno que al final acabamos pisando todas personas; especialmente para los gobiernos, que intentan imponer el cumplimientos de sus normas, con enormes diferencias entre unos territorios y otros, y para las empresas, que intentan imponer condiciones de venta diferenciadas según el territorio, para maximizar sus beneficios, dando lugar así a una compartimentación de Internet, levantando muros donde antes no los había.

Por otro lado, en el ámbito de la Unión Europea, el denominado “mercado común” suponía el principal objetivo de los Tratados de Roma firmados en 1957, en cuya virtud se constituyó la Comunidad Económica Europea. Dicho mercado común pretendía eliminar las barreras al comercio entre los Estados miembros con el objetivo de incrementar la prosperidad económica y contribuir a «una unión cada vez más estrecha entre los pueblos europeos».

En 1986, con el Acta Única Europea se dio un paso adelante y el concepto de mercado común dio paso al de “mercado interior”, definido como «un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada».

Esta idea de mercado interior ha ido evolucionando hasta lo que ahora llamamos “mercado único”, poniendo énfasis en el objetivo de conseguir una mayor integración entre los mercados de los diferentes Estados que componen la actual Unión Europea. Así, la Comunicación de la Comisión, de fecha 28 de octubre de 2015[1], considera que “el mercado único es uno de los principales logros de Europa”, abogando por un “mercado único más profundo y más justo”, especialmente en el marco del denominado “Mercado Único Digital” del que habla la Comunicación de la Comisión, de fecha 6 de mayo de 2015, titulada “Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa”[2], donde se indica que “necesitamos tener el valor de abrir los compartimentos nacionales de regulación de las telecomunicaciones, de derechos de propiedad intelectual y de legislación sobre protección de datos, de gestión de las ondas de radio y de aplicación del Derecho de la competencia.”

 Pero las actuales técnicas de geolocalización, o localización geográfica, permiten, aunque no sin problemas, implantar fronteras tanto en el ciberespacio como en el pretendido mercado único. El empleo de estas técnicas resulta práctica habitual por motivos muy diversos, tales como mejorar o hacer más eficiente la prestación del servicio al usuario, ofreciéndole contenidos o servicios más personalizados; velar por el cumplimiento de las obligaciones legales de cada territorio, dado que hay servicios, como por ejemplo los juegos de azar, que pueden ser legales o no dependiendo del país; o vender los productos y servicios en condiciones diferentes según el territorio para maximizar los beneficios, dado que, por poner un caso, un hispalense estaría dispuesto a pagar mucho más dinero por ver un “derbi” Betis-Sevilla que no un polaco o un griego, lo que se traduce en que los comerciantes de los derechos de estas emisiones imponen cláusulas contractuales que obligan a quienes ofrecen estos contenidos a implantar restricciones de acceso por motivos geográficos.

En el ámbito de las telecomunicaciones, el Reglamento (UE) 2015/2120[3] ha sido el que puso fin a las tarifas de itinerancia (Roaming) y gracias a esta normativa los europeos pueden usar sus dispositivos móviles por los diferentes Estados de la Unión sin el miedo a la factura que podía venir si no desconectábamos el teléfono cuando se viajaba a otro país de la Unión.

En el ámbito de la propiedad intelectual, el Reglamento (UE) 2017/1128, de 14 de junio de 2017[4] relativo a la portabilidad transfronteriza de los servicios de contenidos en línea en el mercado interior, es la norma que intenta contribuir a la verdadera creación de un mercado único en los servicios de contenidos, pero lo hace de una forma tímida, que ya se ve en su primer Considerando cuando, pese a decir “que el mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores”, no pretende realmente acabar con las discriminaciones que se hacen por razón del territorio en la comercialización de estos servicios, sino simplemente, aunque no es poco, “garantizar que los consumidores puedan utilizar los servicios de contenidos en línea portables que permiten acceder a contenidos tales como música, juegos, películas, programas de entretenimiento o acontecimientos deportivos, no solo en su Estado miembro de residencia, sino también cuando se encuentran temporalmente en otro Estado miembro por motivos de ocio, viaje, viajes de negocios o estudios.” Es decir, que si nos vamos de vacaciones a otro país de la Unión Europea podamos seguir disfrutando de nuestra suscripción a NETFLIX, por poner un caso.

Si realmente se pretendiera un mercado único, lo suyo sería prohibir las discriminaciones por motivos geográficos en la contratación de los servicios, sobre todo teniendo en cuenta que en este tipo de servicios los costes de infraestructura no deberían ser muy diferentes de un país a otro, pero de momento las autoridades comunitarias no quieren ir tan lejos y así se indica que “…procede distinguir el concepto de portabilidad transfronteriza de los servicios de contenidos en línea del concepto de acceso transfronterizo por parte de los consumidores a servicios de contenidos en línea prestados en un Estado miembro que no sea su Estado miembro de residencia, el cual no está incluido en el presente Reglamento…”, con lo que delimita la aplicación de este reglamento a la prestación de contenidos on-line a los que los usuarios puedan acceder desde su Estado Miembro, pero “sin cambiar los modelos actuales de licencia, como la licencia territorial, y sin que ello afecte a los mecanismos de financiación actuales”, es decir, permitiendo discriminaciones por razón del territorio, dado que como decíamos antes, éstas son muy habituales para conseguir una maximización de beneficios en los intermediarios de los derechos de propiedad intelectual.

Esta norma es de aplicación desde el pasado 1 de abril de 2018 y seguramente este verano se podrá comprobar el grado de cumplimiento por parte de los operadores.

Por último, tenemos que mencionar el Reglamento (UE) 2018/302, de 28 de febrero de 2018[5], sobre medidas destinadas a impedir el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de discriminación por razón de la nacionalidad, del lugar de residencia o del lugar de establecimiento de los clientes en el mercado interior, que será de aplicación en diciembre de 2018 y que supone un paso más, aunque todavía insuficiente, en la consecución de verdadero mercado único donde no existan discriminaciones territoriales en el seno de la Unión Europea.

El primer Considerando ya pone de manifiesto el “quiero y no puedo” que supone esta norma. De un lado reconoce claramente que “para lograr el pleno potencial del mercado interior en tanto que espacio sin fronteras interiores…, no basta con suprimir las barreras entre los Estados miembros creadas por los propios Estados”, puesto que “esa supresión puede verse socavada por obstáculos creados por particulares y que son incompatibles con las libertades del mercado interior. Ello sucede cuando los comerciantes que ejercen su actividad en un Estado miembro bloquean o limitan el acceso a sus interfaces en línea, tales como sitios web y aplicaciones, a clientes de otros Estados miembros que desean realizar transacciones transfronterizas (práctica conocida como «bloqueo geográfico»). También sucede cuando determinados comerciantes aplican a esos clientes de otros Estados miembros condiciones generales de acceso diferentes a sus productos y servicios, tanto en línea como fuera de línea”, reconociendo que “los comerciantes segmentan artificialmente el mercado interior según las fronteras interiores y dificultan la libre circulación de mercancías y servicios, lo que limita los derechos de los clientes y les impide disfrutar de posibilidades de elección más amplias y unas condiciones óptimas… Eliminar el bloqueo geográfico injustificado y otras formas de discriminación por razón de la nacionalidad, del lugar de residencia o del lugar de establecimiento de los clientes podría impulsar el crecimiento y aumentar las opciones de los consumidores en todo el mercado interior”.

            Con esta declaración parece que las autoridades comunitarias se decantan por un mercado único efectivo y que prohibirían las discriminaciones por razón del territorio, pero nada más lejos de la realidad, puesto que también se dice que “ese trato diferente podría, en algunos casos, estar justificado objetivamente”. No obstante, la norma sugiere que “el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión deben por consiguiente seguir suprimiendo esas barreras para reducir la fragmentación del mercado y completar el mercado interior.”

            De esta forma, lo que debería ser una excepción, la discriminación, acaba convirtiéndose en la norma, circunstancia que queda evidenciada con esta frase (Cdo.2): “el presente Reglamento debe determinar las situaciones en que no puede haber ninguna justificación para un trato diferenciado”. Es decir, se permite la discriminación, salvo en los supuestos que prevé la norma.

            De entrada, se excluye de su ámbito de aplicación las actividades que se mencionan en el apartado 2 del art. 2 de la Directiva 2006/123/CE, entre las que se incluyen por ejemplo, servicios financieros, los de redes de comunicaciones electrónicas, de transporte, de las empresas de trabajo temporal, los servicios audiovisuales, incluidos los servicios cinematográficos, independientemente de su modo de producción, distribución y transmisión, la radiodifusión, así como las actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, juego en los casinos y las apuestas. De forma específica se indica que “no afectará a las normas aplicables en materia de derechos de autor y derechos afines, en especial a las normas que contempla la Directiva 2001/29/CE”.

            Por tanto, nada más que con este elenco de exclusiones ya podemos intuir que su aplicación va a quedar reducida a unos sectores de actividad muy limitados, a los que, entre otras cosas, se prohíbe “la aplicación condiciones generales de acceso diferentes a sus productos o servicios por motivos relacionados con la nacionalidad o con el lugar de residencia o de establecimiento del cliente”, pero siempre que se den otras circunstancias, como que “no sean servicios cuya característica principal sea proporcionar acceso a obras protegidas por derechos de autor o a otras prestaciones protegidas, y permitir su utilización, incluida la venta de obras protegidas por derechos de autor y prestaciones protegidas que no tengan soporte material” (otra exclusión en el ámbito de la propiedad intelectual).

            No obstante, también se indica que la anterior prohibición de discriminación “no impedirá a los comerciantes ofrecer condiciones generales de acceso, entre las que se incluye el precio neto de venta, que difieran entre Estados miembros o dentro de un Estado miembro y que se ofrezcan a los clientes de un determinado territorio o a grupos específicos de clientes de forma no discriminatoria.”

            En fin, el rizo es ya un tanto acrobático y lo podemos resumir con que, con carácter general, salvo en el caso de las exclusiones, que no son pocas, no se puede hacer discriminación por razón del territorio, salvo que la discriminación se haga “de forma no discriminatoria”.

            Habrá que ver el recorrido que presenta esta norma en su aplicación, cómo se interpreta esa discriminación de forma no discriminatoria y las necesarias revisiones que se deberán hacer, si de verdad se quiere construir un mercado único en Europa, pues el propio Reglamento prevé que “a más tardar el 23 de marzo de 2020…, la Comisión presentará un informe sobre la evaluación del presente Reglamento” que “irá acompañado, en caso necesario, de una propuesta de modificación del presente Reglamento…, en particular, con vistas a examinar el ámbito de aplicación…, así como si… debe aplicarse también a los servicios prestados por vía electrónica cuya característica principal sea proporcionar acceso a obras protegidas por derechos de autor o a otras prestaciones protegidas y permitir su utilización, incluida la venta de obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas que no tengan soporte material, a condición de que el comerciante tenga los derechos necesarios para los territorios de que se trate.”

            En consecuencia, las medidas comentadas son un paso tímido en el largo camino del mercado único y sería conveniente que las autoridades de la Unión cumplan el mandato contenido en la norma de “seguir suprimiendo esas barreras para reducir la fragmentación del mercado y completar el mercado interior”, pues hace ya más de 50 años que empezamos con el mercado común.

[1]COM(2015) 550: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52015DC0550

[2]COM(2015) 192: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A52015DC0192

[3] http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/562974-regl-2015-2120-ue-de-25-nov-medidas-en-relacion-con-el-acceso-a-una-internet.html

[4] http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/600639-regl-2017-1128-ue-de-14-jun-portabilidad-transfronteriza-de-los-servicios.html

[5] http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/616042-regl-2018-302-ue-de-28-feb-medidas-destinadas-a-impedir-el-bloqueo-geografico.html