marzo 25

Mordazas en lugar de mascarillas

Desde la gerencia de diversos centros hospitalarios se está “advirtiendo” sobre la difusión de información relacionada con el COVID-19, echando mano de forma claramente improcedente de la normativa sobre protección de datos de carácter personal.

Dichas advertencias varían en su redacción, pero tienen en común el hecho de utilizar la normativa sobre protección de datos como excusa para tratar de impedir la difusión de información relativa, no a los pacientes o profesionales concretos y sus datos personales, sino a las condiciones en que se están prestando los servicios sanitarios.

Las comunicaciones que se han conocido mezclan churras con merinas metiendo en el mismo saco tanto datos relativos a la salud de los pacientes y profesionales, que obviamente sí están comprendidos en el ámbito de la normativa sobre protección de datos, como otro tipo de información que, a todas luces, caen fuera de esa normativa. Igualmente se mezcla deberes genéricos de responsabilidad y prudencia con obligaciones impuestas legalmente. Con todo ello, hacen un totum revolutum, escondiendo una voluntad de censurar la información que resulta contraria a los derechos constituciones de libertad de expresión e información consagrados en el artículo 20 de nuestra Constitución, todavía vigente.

Así, en el caso de Barbastro, junto con los aludidos datos protegidos, se habla expresamente de datos de “organización/información sanitaria” y “cuestiones de organización interna de la empresa (centro de salud, hospital, etc…)” y que se pueden imponer multas de hasta 600.000 Euros.

La comunicación está redactada de una forma conscientemente confusa equiparando datos amparados por el Reglamento General de Protección de Datos con otros que no están en su ámbito de aplicación, como muestra esta frase: “los profesionales sanitarios deben evitar comunicar datos de salud [amparados] o de organización/información sanitaria [no amparados]…”

Más adelante, la comunicación hace una genérica llamada a la “responsabilidad y prudencia” para terminar indicando que el hecho de “compartir” información sobre cuestiones de organización interna “vulnera la normativa sobre protección de datos.”

Por otro lado, en Valencia se emplaza a todo el personal a que se abstenga de difundir información sobre “datos asistenciales”, indicando que la misma “queda reservada a las autoridades sanitarias.” La comunicación no aclara a qué se refiere con datos asistenciales, pero todo indica a que es información de la misma categoría a la que antes aludíamos: datos e informaciones de organización sanitaria.

Igualmente, esa “reserva” que hace la comunicación supone una restricción incompatible con la actual configuración del artículo 20 de la Constitución que no se ha visto limitado por el Real Decreto 463/2020 por el que se declara el Estado de alarma, cuya única previsión sobre la libertad de expresión e información es la que se contiene su art. 19 en cuya virtud “Los medios de comunicación social de titularidad pública y privada quedan obligados a la inserción de mensajes, anuncios y comunicaciones que las autoridades competentes delegadas, así como las administraciones autonómicas y locales, consideren necesario emitir.” Pero en modo alguno se limita la comunicación de informaciones veraces ni opiniones, como podría suceder si se declarara el estado de excepción, lo cual no debería suceder.

Es obvio que en la situación actual todos deberíamos actuar con responsabilidad y prudencia, y cada vez es más obvio que los primeros que han actuado de forma, cuanto menos, imprudente e irresponsable son los miembros del gobierno. Pero poner una mordaza en la boca de nuestros sufridos profesionales sanitarios y sus pacientes, en vez de las mascarillas que no han llegado a tiempo por la incompetencia, acaso premeditada, del gobierno, no parece que pueda contribuir sino a la deriva totalitaria que empieza a vislumbrarse en nuestro horizonte. El gobierno da la impresión de haber decidido que los profesionales sanitarios son uno de los enemigos contra los que hay que ir para no poner el peligro la implantación de sus falaces mantras, como el bulo de que se han contagiado fuera de los hospitales, consciente de que, al igual que los militares, seguirán prestando abnegadamente sus servicios superando cualquier adversidad.

Y la mayoría de la prensa, incluso la supuestamente más comprometida con la Libertad de Expresión e Información, está ya más preocupada por que le toque algo en la pedrea gubernamental que no por el oscuro horizonte se cierne sobre nuestras libertades.

Enlaces:

enero 28

Sobre la campaña “El tabaco ata y te mata”

El 9 de mayo de 2019, la Comisión de Salud Pública del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud aprobó el documento denominado “Líneas de actuación en tabaquismo 2019-2020”.

En las mencionadas líneas de actuación se daba cuenta de que el Ministerio de Sanidad había destinado una dotación de presupuestaria de 1 millón de euros para una campaña “orientada a la prevención en jóvenes del consumo de las formas novedosas de tabaco, como el tabaco calentado y el tabaco en pipas de agua, así como de otros productos relacionados como cigarrillos electrónicos”.

En agosto de 2019 y en el marco de dicho documento, se acordó llevar a cabo una campaña de prevención del tabaquismo por parte del Ministerio de Sanidad, que formalmente se efectuó entre el 6 y 19 de septiembre de 2019 bajo el lema “el tabaco ata y mata”, donde de forma obscena se equiparaban los cigarrillos electrónicos al consumo de tabaco, cuando lo cierto es que éstos no tienen tabaco.

Esta campaña provocó una fuerte reacción entre la comunidad de usuarios de vapeadores, poniendo de manifiesto que en realidad todo indicaba que, lejos de intentar mejorar la salud de los ciudadanos, la iniciativa iba encaminada a dar cobertura mediática a la inclusión de un medicamento para dejar de fumar, CHAMPIX, entre los financiados por la Sanidad Pública. Medicamento de dudosa eficacia y con graves efectos secundarios.

ANESVAP, la Asociación Española de Usuarios de Vaporizadores Personales, creó un grupo en Facebook para proponer y coordinar acciones. En el marco de esa iniciativa preparé un modelo de solicitud de cesación y rectificación de la campaña, conforme al art. 7 de la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional y, a título personal, presente dicha solicitud, donde se agumentaba, en síntesis, que la campaña incumplía los requisitos de la Ley 29/2005 de Publicidad y Comunicación Institucional, por: 1.- contravenir el interés público (Art. 3.2) al demonizar el método que se ha revelado como el más eficaz para abandonar el tabaco; 2.- incumplir el principio de veracidad (art. 3.4), especialmente cuando considera el vapeo como una forma de consumo de tabaco; 3.- Transmitir en última instancia un mensaje contrario a los principios, valores y derechos constitucionales (art. 4), tales como el derecho a “recibir libremente información veraz” (art. 20 de la Constitución), “el derecho a la protección de la salud” (art. 43 de la Constitución) y la obligación contenida en el art. 103 de la Constitución de servir “con objetividad los intereses generales” y actuar de acuerdo con el principio, entre otros, de eficacia.

La solicitud fue rechazada por la Administración argumentando que la misma era extemporánea pues, formalmente, la campaña publicitaria finalizó el 19 de septiembre. Frente a esa decisión interpuse Recurso de Reposición, argumentando que, aunque formalmente la campaña hubiera finalizado, lo cierto es que sigue activa en Internet en numerosos medios públicos, como los siguientes:

  1. Canal del Ministerio de Sanidad en youtube: https://www.youtube.com/watch?v=60pvBPJKXO0
  2. Página web del Ministerio de Sanidad con materiales para la difusión de la campaña: https://www.mscbs.gob.es/campannas/campanas19/tabacoMata.htm
  3. Página de Facebook del Ministerio de Sanidad https://www.facebook.com/MinSanidad/videos/el-tabaco-ata-y-te-mata-en-todas-sus-formas-eltabacoataytemata/2271381826434182/
  4. Nota de prensa del Ministerio de Sanidad: https://www.mscbs.gob.es/gabinete/notasPrensa.do?id=4650
  5. Página de INJUVE donde se anima a colaborar en la difusión de la campaña con enlaces a los materiales promocionales de la web del Ministerio de Sanidad: http://www.injuve.es/convivencia-y-salud/noticia/el-tabaco-ata-y-te-mata-en-todas-sus-formas
  6. Página web de Radio Televisión Española http://www.rtve.es/alacarta/videos/telediario/td1_tabaco_040919/5377984/

Como era de esperar, desafortunadamente, la Comisión desestima el recurso, enrocándose en la extemporaneidad de la solicitud, sin entrar a valorar en absoluto el fondo del asunto, cuando es evidente que la campaña sigue plenamente activa desplegando sus perniciosos efectos, favoreciendo a la industria tabaquera y al titular de una patente, próxima a caducar, sobre un fármaco de más que dudosa efectividad y que previsiblemente no haya reportado los beneficios económicos esperados.

En fin, así es como nuestros gobernantes se preocupan de la salud de los ciudadanos, facilitando que la gente siga enganchada al tabaco y que incluso aumente el número de adictos, aunque diciendo lo contrario, sin tener en cuenta la carga que supone para la Sanidad Pública y que implica la condena a una muerte segura de miles de ciudadanos; y todo ello, presumiblemente, para favorecer intereses privados.

diciembre 15

Clasificación de criptoactivos en Malta y Reino Unido

 

 

Legal framework of Cryptoassets in United Kingdom & Malta

(December 2019)

United Kingdom: Guidance on Cryptoassets[1]. Kinds of Unregulated tokens: those tokens that do not provide rights or obligations akin to specified investments (like shares, debt securities and e-money):

Name:

Exchange tokens

Utility Tokens

Security Tokens

Definition

Those types of cryptoasset that are usually decentralised and primarily used as a means of exchange. These tokens are sometimes known as ‘cryptocurrencies’, ‘crypto-coins’ or ‘payment tokens’.

These tokens are designed to provide limited or no rights for tokens holders, and there is usually not a single issuer to enforce rights against.

Those tokens that provide consumers with access to a current or prospective product or service and often grant rights similar to pre-payment vouchers.

Those tokens that provide rights and obligations akin to specified investments as set out in the RAO, including those that are financial instruments under MiFID II. For example, these tokens have characteristics which mean they are the same as or akin to traditional instruments like shares, debentures or units in a collective investment scheme.

i.e. those tokens which are specified investments, excluding e-money tokens are within the FSMA perimeter. E-money tokens are within the FSMA perimeter if issued by a credit institution, a credit union or a municipal bank, and are also regulated under the EMRs.

Financial services regulation

Exchange tokens currently fall outside the regulatory perimeter. This means that the

transferring, buying and selling of these tokens, including the commercial operation of cryptoasset exchanges for exchange tokens, are activities not currently regulated by the FCA

As utility tokens do not exhibit features that would make them the same as security tokens, they won’t be captured in the regulatory regime.

Warning: Tokens might be backed by financial assets, physical assets, or other cryptoassets.

These tokens may in certain circumstances be security tokens or e-money tokens, depending on among other things, the rights granted by such tokens, the nature of the underlying assets and other relevant arrangements. For example, while gold itself is not a specified investment, a token that gives token holders a right or interest to gold held by a token issuer, or rights to payments from profit or income generated from the holding, buying or selling of gold may in certain circumstances be a specified investment. For example this could be a unit in a collective investment scheme or a debt security.

Security tokens are the type of cryptoasset which falls within the regulatory perimeter.

However, the details depend on the type of specified investment.

AML regulation

Firms should note that 5AMLD will be transposed into UK law by 10 January 2020 to introduce AML requirements to certain cryptoasset activities:

• exchange services between one cryptoasset and another, or services allowing value transactions within one cryptoasset exchange or peer-to-peer exchange service provider

• cryptoasset Automated Teller Machines

• transfer of cryptoassets (In this context of cryptoassets, transfer means to conduct a transaction on behalf of another natural or legal person that moves a cryptoasset from one cryptoasset address or account to another)

• issuance of new cryptoassets, for example through ICOs

• the publication of open-source software (which includes, but is not limited to, noncustodian wallet software and other types of cryptoasset related software)

 

MALTA: Classes of Distributed ledger technologies (DLT) Assets according to VIRTUAL FINANCIAL ASSETS ACT[2]

Name:

Virtual/Utility tokens

Financial instruments

Electronic Money

Virtual Financial Asset (VFA)

Definition

A form of digital medium recordation whose  utility,  value  or  application  is  restricted  solely  to  theacquisition  of  goods  or  services,  either  solely  within  the  DLT platform on or in relation to which it was issued or within a limited network of DLT platforms

Provided that the term ”DLT platform” referred to in this definition shall exclude DLT exchanges

Provided further that a virtual token which is or may be converted into another DLT asset type shall be treated as the DLT asset type into which it is or may be converted

Instruments under the Second Schedule to the Investment Services Act[3] (Transferable Securities, Money Market Instruments, nits in collective investment schemes….)

Electronically,  including magnetically, stored monetary value as represented by a claim on the issuer which is issued on receipt of funds for the purpose of  making  payment  transactions  and  that  is  accepted  by  a person  other  than  the  financial  institutions  that  issued  the electronic money[4]

Any form of digital medium recordation that is used as a digital medium of exchange, unit of account, or store of value and that is not -(a)   electronic money;(b)   a financial instrument; or (c)   a virtual token;


diciembre 11

Cajeros de bitcoins y el blanqueo de capitales

En el mes de mayo de 2019 se hizo pública la denominada operación “Kampuzo”, en la que agentes de la Guardia Civil, por primera vez en Europa, intervinieron físicamente dos cajeros automáticos de Bitcoins, aunque la Benemérita indicó en su nota de prensa que sus “empresas propietarias están al margen de las investigaciones”.  Pero a pesar de ello, lo cierto es que se han quedado por un tiempo indeterminado, presumiblemente años, sin sus cajeros y no hubiera sido de extrañar que hubieran metido a los responsables de los cajeros en el mismo saco que a los criminales detenidos.

La operación estaba relacionada con delitos de narcotráfico, aderezada como es habitual en estos casos con otros delitos tales como organización criminal y el cada vez más presente blanqueo de capitales. Al parecer, los cajeros eran utilizados para transmitir a Colombia los fondos que la organización conseguía en España. De esta forma, con dinero en efectivo compraban criptomonedas que eran puestas a disposición de los narcos colombianos, principalmente de Cúcuta, una ciudad limítrofe con Venezuela, convertida en el destino final del trasiego virtual de fondos.

Ello llevó días después a la publicación de un artículo en Bloomberg, del que se hicieron eco otros medios extranjeros, donde se indicaba que la policía española consideraba que había un agujero en la normativa europea sobre prevención del blanqueo de capitales en relación con los cajeros y que ello era aprovechado por este tipo de criminales.

Dicha normativa, principalmente, se contiene en la Directiva (UE) 2015/849, que fue objeto de reforma mediante la Directiva (UE) 2018/843, que amplía el ámbito de aplicación de la anterior, “para incluir en él a los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias así como a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónico”. Esta última modificación debería ser objeto de transposición a los ordenamientos nacionales de los Estados de la Unión antes del 10 de enero de 2020, plazo que se antoja difícil de cumplir, al menos en España, por el endémico retraso de nuestro país en atender los mandatos de la Unión Europea, agudizado ahora por la permanente situación de campaña electoral en la que están anclados nuestros políticos y órganos legislativos, más preocupados en el reparto de sillones y jugar al despiste con el cambio climático que en proporcionar a los ciudadanos un marco regulatorio adecuado a los tiempos que corren.

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE BLANQUEO DE CAPITALES

Convencionalmente se ha entendido por blanqueo de capitales las operaciones que permitían incluir en el tráfico económico legal los rendimientos obtenidos por actividades ilícitas, es decir, pasar el dinero B (negro) a dinero A (blanco). Es evidente que el dinero que se obtiene de manera ilegal (vendiendo drogas, por poner un caso) es dinero B y si un traficante quisiera comprarse un piso con ese dinero, obviamente, tendría muchas dificultades en justificar la licitud del origen de esos fondos. Las operaciones en virtud de las cuales el dinero negro se convierte en blanco es lo que la gente entiende normalmente por blanqueo de capitales.

Pero el concepto legal de blanqueo de capitales ha sufrido una larga evolución en la que las conductas que caen dentro de esta categoría se han ido sucesivamente ampliando. En la actualidad, en el ámbito penal, bajo esta figura se castiga a quien “adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes… o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”. El Código Penal indica en este párrafo también que dichas acciones deben realizarse “sabiendo que éstos [bienes] tienen su origen en una actividad delictiva”, pero lo cierto es que se prevé la posibilidad de que este delito se cometa sin saber ese origen delictivo, pues también se castiga, aunque con una pena inferior, a quien realice estas conductas por “imprudencia grave”.

Por su parte la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, considera como blanqueo de capitales las siguientes actividades, siempre que se realicen a sabiendas del origen ilícito de los bienes:

“a) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.

b) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.

c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.

d) La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución.”

Como vemos, prácticamente cualquier cosa que tenga que ver con las consecuencias económicas o patrimoniales de una actividad ilícita es considerada blanqueo de capitales y a nadie le habría extrañado, por poner un caso, que los dueños de los cajeros de la operación policial comentada hubieran tenido que defenderse del delito de blanqueo, siquiera en su modalidad de comisión imprudente.

Estas circunstancias, ciertamente, hacen que en la práctica la normativa sobre blanqueo de capitales despliegue sus efectos a cualquiera cuya actividad pueda ser utilizada para realizar estas conductas, aun cuando la posibilidad sea en verdad remota, de forma que, a pesar de que dicha actividad no se encuentre formalmente dentro de las categorías que menciona la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales, sea aconsejable extremar las precauciones al respecto.

APROXIMACIÓN A LA SITUACIÓN EN ESPAÑA, CASO MEETPAYS

Como todo negocio amparado por unas fuertes barreras de entrada, tradicionalmente los bancos han sido reacios a aceptar nuevas tecnologías y particularmente las consecuencias derivadas de Internet. Los pioneros del comercio electrónico saben bien los problemas que había al principio para que los bancos permitieran la utilización de TPVs en el ámbito de Internet, pues ponían numerosas pegas para conceder una, cuando no directamente hacían imposible su uso o cancelaban los contratos correspondientes.

Algo así fue lo que aconteció con BUBOK (plataforma de autopublicación de libros) que vio cómo en plena campaña de Navidad del año 2008 y con el objeto de reducir su supuesto nivel de riesgo, LA CAIXA, sin previo aviso, modificó el sistema de pago mediante tarjeta de crédito habilitado desde hacía casi un año en la web de BUBOK que de esta forma, en la práctica y de forma sorpresiva, se quedó sin esa modalidad de pago en su página, perdiendo la oportunidad de haber cerrado numerosas transacciones comerciales.

BUBOK demandó a LA CAIXA por incumplimiento contractual y daños y obtuvo una sentencia a su favor, que fue posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial, en la que se reconocía que LA CAIXA había incumplido el contrato suscrito, ocasionando unos daños al demandante que debían ser reparados.

Algo parecido, pero desafortunadamente con un resultado adverso, le sucedió a la empresa MEETPAYS, pionera en la comercialización de bitcoins en España con tarjeta de crédito, que vio cómo tras haber estado operando con normalidad durante un tiempo, CAJA LABORAL y SANTANDER bloquearon o rescindieron la relación mantenida para impedir la utilización de tarjetas de crédito en su negocio. En primera instancia MEETPAYS consiguió en ambos casos una resolución a su favor, pero la Audiencia Provincial de Oviedo anuló las sentencias fallando a favor de CAJA LABORAL y de SANTANDER.

Es una auténtica pena que debido a los prejuicios frente a la innovación, el hecho de iniciar negocios en nuestro país en sectores novedosos, como internet a principios de este siglo, o criptomonedas en fechas más recientes, se convierta en una auténtica carrera de obstáculos que en ocasiones condena injustamente al emprendedor a morir en el olvido, como aconteció en el caso de MEETPAYS. Hoy en día ya se pueden comprar bitcoins y otras criptomonedas en numerosas plataformas mediante tarjeta de crédito (aunque los bancos siguen poniendo pegas a las actividades relacionadas con criptomonedas) y seguramente nadie entendería la solución que en su momento se adoptó con MEETPAYS que vio de esta manera cercenada de raíz lo que se antojaba como un prometedor porvenir.

En ambos casos, la seguridad fue el pretexto para impedir el uso de las tarjetas de crédito, y particularmente en el segundo haciendo referencia a la normativa sobre blanqueo de capitales.

La Sentencia nº 37/2015 (Caja Laboral) diferencia entre la acción de “facilitar o vender software para la adquisición de bitcoins”, que podría predicarse por ejemplo de un exchange descentralizado o iniciativas como local bitcoins, y la de “comercialización directa de bitcoins”, que es la que hacía MEETPAYS. Aunque lo cierto es que no establece de forma expresa consecuencia alguna en esta diferenciación, pues reconoce que MEETPAYS no estaba obligada a cumplir las obligaciones de la normativa sobre blanqueo de capitales, la Sentencia contiene pronunciamientos que en la práctica implican la necesidad de observar las previsiones de esta normativa si se quería seguir usando los servicios del banco. En efecto, de una forma algo confusa, el Tribunal viene a decir que las operaciones relacionadas con bitcoins que hacía MEETPAYS eran de alto riesgo en materia de blanqueo de capitales, de forma que si por parte de MEETPAYS no se observaban las previsiones legales al respecto, el banco podía resolver la relación que le unía a la empresa que comerciaba con bitcoins. 

La Audiencia Provincial parece reconocer que MEETPAYS identificaba a los usuarios, pero establece que el banco, amparándose en la normativa sobre blanqueo de capitales, podía resolver la relación con MEETPAYS, debido a que “el origen de los fondos no resulta así más oscuro que cualquier compra a través de Internet mediante una tarjeta de crédito” y que “nada se ha justificado acerca de la observancia de otras medidas reforzadas más específicas como pudieran ser las contempladas en el art. 12 para operaciones no presenciales”, sin especificar qué medidas concretas estimaba el Tribunal pertinentes. Lo cierto es que el origen de los fondos es algo que debió haber sido analizado por la empresa que emitió la tarjeta a nombre de su titular, y no parece que tenga mucho sentido que esa obligación se imponga a quien vende los bitcoins, pues la comprobación del origen de los fondos es algo que ya debió hacerse cuando se concedió la tarjeta y/o se la dotaron de fondos.

En cualquier caso, estas sentencias llevan a algunos a concluir con que “las entidades que se dedican al intercambio de Bitcoins deberán cumplir con ciertas obligaciones como la identificación de clientes, el conocimiento del origen de los fondos o la notificación de operaciones sospechosas a las autoridades competentes, en este caso al SEPBLAC”, aunque formalmente, como vemos no están sometidas, de momento a esta normativa.

SITUACIÓN EN OTROS PAÍSES

En Estados Unidos, el FinCEN considera que los cajeros de bitcoins entran dentro de la categoría de “money services business” (“MSB”) y ello tiene principalmente dos consecuencias: la primera, que tienen que registrarse en el FinCEN y la segunda, que tienen que cumplir las previsiones en materia de blanqueo de capitales contenidas en la “Bank Secrecy Act” (BSA) que, entre otras cuestiones incluye un procedimiento de “Know Your Customer” (KYC) o “conozca a su cliente” que implica, principalmente, verificar la identidad de la persona que abre la cuenta o transacción, mantener los registros de verificación y determinar si la persona está en una lista de sospechosos de personas u organizaciones terroristas.

En Europa, como hemos dicho antes, la Directiva (UE) 2015/849, en la redacción conferida por la Directiva (UE) 2018/843, incluye en su ámbito de aplicación a “los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias así como a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónico”. Esta última modificación debería ser objeto de transposición a los ordenamientos nacionales antes del 10 de enero de 2020 y de momento los países europeos, salvo Alemania, no parece que hayan efectuado esa transposición.

En el Reino Unido, la FCA ha publicado unas orientaciones sobre criptoactivos, donde anuncia que la normativa sobre blanqueo de capitales será de aplicación a los cajeros de bitcoins, e incluso a los proveedores de servicios de intercambio P2P, así como a la publicación de software de código abierto, como billeteras que no impliquen custodia y otros tipos de software relacionado con criptoactivos, que se clasifican en distintas categorías. Habrá que ver cómo se concretan estas previsiones legales y en qué medida podrán afectar especialmente a exchanges descentralizados que se organicen mediante DAOs (Decentralized Autonomous Organization), teniendo en cuenta que en algunas ocasiones son más centralizadas y vulnerables de lo que aparentan y que en otras, cuando están efectivamente descentralizadas, querer meter en el redil a este tipo de software es un auténtico brindis al sol destinado al fracaso.

En Alemania, las autoridades consideraban que los bitcoins entraban dentro de la categoría de instrumentos financieros sometidos a regulación y que, por tanto, para operar un cajero de bitcoins era necesario obtener previamente la autorización del BaFin. Pero esta situación cambió en 2018 a resultas de una resolución del Tribunal de Apelaciones de Berlín que estableció que los bitcoins no son instrumentos financieros en el sentido de la Ley de Banca alemana, en particular, que no son unidades de cuenta como se había venido sosteniendo con anterioridad, y que por tanto el BaFin no tiene competencias en la materia y que no puede prohibir la adquisición de bitcoins a través de cajeros

Con ocasión de la ley de transposición de la Directiva europea aprobada el pasado 14 de noviembre y que entrará en vigor el 1 de enero de 2020, se ha hecho público que se permitirá a los bancos la custodia de bitcoins y que BaFin tendrá competencias sobre los cajeros de bitcoins. Igualmente se ha comentado que la ley estipula que los valores criptográficos deberían considerarse instrumentos financieros en la Ley de Banca Alemana (KWG) y que su custodia será considerada como un servicio financiero sujeto a licencia del BaFin, siendo presumible que esta exigencia se aplique también a los exchanges y a los servicios de cambio entre criptomonedas y dinero FIAT.

La reciente Ley aprobada define a los activos criptográficos como representaciones digitales de valor que no están emitidos ni garantizados por un banco central o una autoridad pública y que no tienen el estatus legal de moneda o dinero, pero que, con base en un acuerdo o práctica real, son (i) aceptados por personas físicas o jurídicas como medio de cambio o pago o (ii) sirven para fines de inversión que pueden transferirse, almacenarse y comercializarse electrónicamente. El dinero electrónico y los valores monetarios en el sentido de la Ley de Supervisión de Servicios de Pago de Alemania (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG) están expresamente excluidos del alcance de dichos “activos criptográficos”.

La nueva definición incluye varios tipos de tokens criptográficos, pero su alcance exacto no está claro y ya está sujeto a discusión en la literatura legal.

La Autoridad Federal de Supervisión Financiera (BaFin) ha establecido su propio punto de contacto para las empresas que estén interesadas en estos modelos de negocio que deben enviar una carta de intención informal a Kryptoverwahrung@bafin.de antes del 31 de marzo de 2020 y presentar la solicitud formal de licencia antes del 30 de noviembre de 2020.

CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO EN ESPAÑA

Como hemos dicho, es complicado que España cumpla los plazos previstos para transposición de la Directiva Europea, pero lo cierto es que tarde o temprano la actividad de exchange y los cajeros de bitcoins quedarán sujetas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa sobre blanqueo de capitales que en nuestro país se contienen en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Todas estas circunstancias hacen aconsejable que las empresas que comercialicen bitcoins empiecen a familiarizarse con el cumplimiento de la normativa sobre blanqueo de capitales y, a falta de un régimen específico que no sabemos lo que tardará en llegar, que empiecen a aplicar por analogía algunas de las medidas que actualmente prevé esta legislación, como por ejemplo la limitación de operaciones en efectivo a 2.500 Euros de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 7/2012, la relativa a operaciones sin identificación del cliente, donde a falta de un criterio específico se podría usar el mantenido en el art. 4 del R.D. 304/2014 de 1.000 Euros, así como contar con un manual adecuado de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo donde se detallen las medidas que la empresa implanta con objeto de prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, pues hay que tener en cuenta que numerosos exchanges centralizados están exigiendo ya este tipo de documentación a empresas que operan cajeros de bitcoins. Adicionalmente, todas estas cautelas también serían beneficiosas en el supuesto de verse afectados por casos como el comentado al principio de este artículo, cuando criminales hagan uso de los cajeros para sus actividades ilícitas.

Enlaces a documentación usada para la elaboración de este artículo:

https://cryptoslate.com/uk-forcing-aml-regulations-cryptocurrency-exchanges-atms-open-source-wallets/

https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4807bd8e-2d29-44d5-ad07-2d7d605a4aff

https://99bitcoins.com/wp-content/uploads/2016/04/BitAML_basic-BTM_ebook.pdf

https://www.bloomberg.com/news/articles/2019-07-11/bitcoin-atms-show-gap-in-eu-s-money-laundering-rules-police-say

https://www.occrp.org/en/daily/10200-bitcoin-atms-a-hole-in-eu-anti-money-laundering-rules

https://www.theblockcrypto.com/linked/30811/bitcoin-atms-being-used-for-drug-money-laundering-in-spain-as-dealers-exploit-loophole-in-existing-eu-law

https://www.elperiodico.com/es/sociedad/20190508/cajeros-automaticos-bitcoin-7443430

https://www.20minutos.es/noticia/3634231/0/intervienen-primera-vez-europa-dos-cajeros-automaticos-bitcoin/

http://www.guardiacivil.es/es/prensa/noticias/6975.html

https://elpais.com/economia/2019/05/08/actualidad/1557304294_288457.html

https://www.elmundo.es/espana/2018/07/02/5b391d0022601d2e078b45fa.html

https://es.cointelegraph.com/news/spanish-police-bitcoin-atms-a-blind-spot-for-money-laundering-laws

http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4633-algunas-notas-sobre-la-reforma-del-codigo-penal-sobre-el-comiso-y-el-blanqueo-de-capitales/

https://www.criptonoticias.com/opinion/lavado-dinero-bitcoin-mito-realidad/

https://www.abogacia.es/2015/10/26/la-prevencion-del-blanqueo-de-capitales-y-el-bitcoin/

https://www.expansion.com/juridico/opinion/2016/09/29/57ed56ff468aebfe2d8b4629.html

https://www.oroyfinanzas.com/2015/04/aplica-ley-prevencion-blanqueo-capitales-bitcoin-espana/

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/51348eaca1fe3282/20150227

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/72dd9d33bf3b430c/20151030

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-destaca-la-importancia-de-la-persecucion-del-blanqueo-de-capitales-para-evitar-que-el-delito-sea-rentable

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https://www.faz.net/aktuell/finanzen/digital-bezahlen/kampf-gegen-geldwaesche-regeln-fuer-geschaefte-mit-kryptowaehrung-16299333.html 

https://www.dasinvestment.com/ab-2020-lizenzpflichtig-neue-regeln-fuer-verwahrung-von-krypto-assets/ 

https://www.coinkurier.de/eil-bafin-beschluss-deutschland-wird-jetzt-zum-bitcoin-btc-paradies/ 

https://www.regulationtomorrow.com/de/crypto-assets-germany-introduces-new-regulatory-regime/

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