julio 2

El Tribunal Supremo se pronuncia por primera vez sobre los bitcoins, confirmando una condena por estafa

En su Sentencia nº 326/2019, de 20 de junio, el Tribunal Supremo confirma la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que por primera vez en España establecía una condena por  un caso de estafa con bitcoins.

La Sentencia de la Audiencia Provincial consideraba al acusado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, imponiendo la obligación de indemnizar a las víctimas en el valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de los contratos que cada una tenía con el acusado.

Dicha sentencia fue recurrida tanto por el condenado como por la acusación particular, y el Tribunal Supremo desestima todos los recursos interpuestos confirmando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Es la primera vez que el Tribunal Supremo español tiene ocasión de pronunciarse sobre la primera y más importante criptomoneda, el bitcoin.

En este caso, el acusado había suscrito diversos contratos para la realización de operaciones de trading de alta frecuencia con los bitcoins que cada uno de los denunciantes le entregaron. El Supremo analiza esta figura al decir que “la negociación de alta frecuencia, también conocida en el ámbito financiero por su nombre en inglés high-frequency trading (HFT, por sus siglas en inglés), es un tipo de negociación que se lleva a cabo en los mercados financieros utilizando herramientas tecnológicas para obtener información del mercado, ejecutando, mediante algoritmos informáticos, múltiples y numerosas órdenes de compra-venta en fracciones cortas de tiempo.”

Nuestro Alto Tribunal pone de manifiesto que “el Tribunal de instancia contempla que el acusado no ha acreditado haber realizado ninguna de las innumerables operaciones contratadas; una constatación que esta Sala evalúa de fuerte valor incriminatorio, puesto que solo el acusado, como gestor de las inversiones, podía aportar la documentación que justificaría su actuación en el mercado financiero y las operaciones de adquisición o de venta que deberían haber conducido al provecho de las inversiones y que, según sostiene, determinaron una secuencia de operaciones a pérdidas que se saldaron volatilizando la totalidad del capital invertido.”

Uno de los elementos que ha tenido que analizar el Supremo, si bien presentaba un carácter incriminatorio secundario, era el conjunto de correos electrónicos aportados por los denunciantes, que en el acto del juicio fueron impugnados por el acusado. El Supremo indica, reconociendo “la escasa regulación recogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la prueba documental”, que corresponde al Tribunal de instancia “examinar de manera directa los documentos, debiendo motivar la convicción o el rechazo de lo que encierran en función de su coherencia o compatibilidad con el resto del material acreditativo presentado” y que éste otorga valor probatorio a los mismos  “desde una serie de elementos que confluyen a apuntar la procedencia que el recurrente niega en su descargo”, tales como que hayan “sido varios los testigos que han sostenido que los mensajes los cruzó el acusado con cada uno de ellos”, que “el acusado no negó la autenticidad de las conversaciones hasta el juicio oral, pese a que los documentos se presentaron desde la denuncia inicial” y que sí “reconoció la realidad de las cuentas de correo que se le atribuyen y que aparecen como origen de esas comunicaciones, sin que el Tribunal admita razonable el descargo que el acusado expresó al indicar que sus cuentas fueran objeto de ataques intrusivos de hackers desconocidos, pues más allá de que la introducción de terceros sea posible, ningún interés podrían tener unos supuestos intrusos en asumir la personalidad del acusado en el ámbito de la contratación para impulsar conversaciones en su nombre, menos aún cuando el contenido de esas conversaciones es desarrollar ante los denunciantes una explicación de las dificultades por las que han pasado sus contratos, o de la solución que les podía dar la empresa o, finalmente, de los problemas irreparables para sus inversiones, como que se había “parado” el algoritmo”, destacando especialmente que algunos “el acusado presentó copia de esos correos electrónicos, lo que implica conocer su contenido”.

Por su parte, la acusación particular había planteado también recurso, pues consideraba que, en aplicación de los artículos 110 y 11 del Código Penal, el acusado debía ser condenado a la restitución de los bitcoins sustraídos y no “en el valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de los contratos.”

Sobre estos extremos, el Supremo indica que “la jurisprudencia de esta Sala ha expresado la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito”, pero luego da la impresión de no acabar de entender lo que aconteció, al decir que los acusados no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo.” Como decimos, lo que entregaron las víctimas fueron bitcoins, no euros, por lo que no se entiende bien por qué el Supremo hace esta afirmación.

En cualquier caso, seguidamente indica “que tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero.” Lo cierto es que el hecho de que no sea un objeto material (ni la consideración legal de dinero), no debería ser obstáculo para la aplicación de la doctrina que el propio Supremo alude sobre la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito, pues en la noción de cualquier bien han de entenderse comprendidos tanto los bienes materiales como inmateriales. Entendemos que lo pertinente habría sido determinar si los bitcoins pueden ser objeto de restitución en la práctica, de forma que su carácter material o inmaterial no es motivo para denegar la obligación de proceder a su restitución. Además de una cuestión de cumplimiento de la legalidad, obligar a la devolución de los bitcoins también obedece a un criterio de justicia, pues de otra forma, al estafador le sale tremendamente rentable afanar unos bitcoins para años después tener que satisfacer simplemente el valor en euros que en aquella época tenían, quedándose así con toda revalorización que el activo ha tenido en estos años.

El Alto Tribunal explica su posición analizando el bitcoin para decir que “no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre”, y menciona de una forma poco comprensible, equivocándose en la cuantía de bitcoins existentes, que “a partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades.” Como sabemos, la cifra de 21 millones es la cantidad total de bitcoins que, por diseño del protocolo, acabarán existiendo, pero esos bitcoins no fueron creados con el carácter inicial que parece entender el Supremo.

El caso es que estas apreciaciones llevan a la Sala a definir el bitcoin como “un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta” que se puede usar “como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción”, pero que “en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal”, según lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico.

Todo ello, lleva a concluir a nuestro Alto Tribunal, en nuestra opinión de forma equivocada, que “por más que la prueba justificara que el contrato de inversión se hubiera hecho entregando los recurrentes bitcoins y no los euros que transfirieron al acusado, el Tribunal de instancia no puede acordar la restitución de los bitcoins.”

Realmente no se alcanza a ver el motivo por el que un activo inmaterial, que no es dinero, no puede ser objeto de restitución, cuando en la práctica es perfectamente factible. Por lo demás, todo indica que sería conveniente que nuestros jueces se formaran adecuadamente sobre las criptomonedas, el bitcoin y la tecnología blockchain, pues seguro que esta ocasión no es sino la primera de muchas en las que nuestros tribunales tendrán que ocuparse de estas cuestiones.

La sentencia ha sido objeto de comentario por Pablo Romero en Público.es

octubre 19

Nombres de dominio con contenido pornográfico e infracción al honor

Registrar un dominio con nombre ajeno y redirigirlo a una página porno no supone infracción al honor.

Esta es la consecuencia que se extrae de la Sentencia nº 332/2018, de fecha 28 de junio, dictada por la Audiencia Provincial de Navarra en un curioso caso de nombres de dominio. El conflicto enfrentaba a dos empresas competidoras en el mercado de servicios médicos y una de ellas registró el nombre de la otra bajo .com (era el mismo nombre que usaba la empresa pero bajo el .es) para redirigir el dominio a una popular página de contenido pornográfico: www.pornhub.com.

La empresa afectada demandó a la que había registrado el dominio alegando que dicha acción suponía una infracción del derecho al honor.

El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona que conoció el asunto falló a favor del demandante considerando que la utilización del dominio por los codemandados mediante la redirección del mismo a la página web www.pornhub.com constituye una intromisión ilegítima en el ámbito de protección del derecho al honor y a la propia imagen de la actora, condenando a los demandados al pago a la actora de 3.000 €, más los intereses legales, y a no hacer uso en lo sucesivo del dominio de Internet, imponiendo las costas a la parte demandada.

la parte condenada recurrió la sentencia y la Audiencia Provincial le da la razón. Considera el tribunal que por más que se haga una interpretación extensiva del supuesto contemplado en el apartado 7º del art. 7 de la L.O 1/982, no puede entenderse que en el mismo encaje la actuación del demandado, consistente en ser titular de un dominio (.com) que redirecciona de forma automática a una página de contenido pornográfico, aunque el nombre de dicho dominio sea idéntico al nombre del dominio (.es) utilizado por la parte actora y a la denominación del centro médico de su titularidad, porque dicha actuación no supone “la imputación de hechos” ni “la manifestación de juicios de valor”.

Añade la Audiencia que una cuestión distinta es que pudiera tratarse de un acto de competencia desleal, pero que en la demanda no se ejercita ninguna de las acciones previstas en la Ley de Competencia Desleal.

Por todo ello, la Audiencia concluye estimando el recurso, dejando sin efecto la sentencia dictada en instancia, para desestimar la demanda y absolver a la parte demandada.

En fin, como conclusión, podemos destacar que en casos en los que se use un dominio de esta forma, cuando los afectados tienen una presencia en el mercado, ya sea de mera concurrencia o de competencia, es preferible utilizar la normativa de marcas, o en su defecto la de competencia desleal, más que la relativa a la infracción al honor, intimidad y propia imagen. Eso fue lo que aconteció en uno de los primeros casos judiciales sobre nombres de dominio que hubo en España, relativo al dominio nocilla.com, que también estaba vinculado con contenido pornográfico y es mencionado en el libro “El derecho al nombre de dominio”.

La sentencia íntegra puede consultarse aquí.

septiembre 3

La responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación

Sobre la responsabilidad de los prestadores de servicios de la información se ha producido un gran debate que se ha centrado especialmente en aspectos relacionados con la propiedad intelectual y el derecho al honor intimidad y propia imagen, como se refleja en la excelente recopilación de casos estudiados por el profesor Peguera.

Entre los prestadores de servicios de la información podemos distinguir una categoría específica para los servicios de intermediación, como es el caso analizado, que ponen en contacto usuarios que demandan unos servicios con las empresas que lo prestan de forma efectiva.

La Audiencia Provincial de Cuenca ha dictado sentencia que se ocupa de estas cuestiones en un caso que no está vinculado con la propiedad intelectual ni con el derecho al honor.

Según podemos leer en la resolución judicial, la demandante contrató a través de una página web un bono para montar a caballo en un centro hípico ajeno a la plataforma, pagando el precio de dicha actividad a la mercantil demandada y recibiendo un bono que habría de entregar a la empresa que regentaba el centro Hípico. Cuando se estaba desarrollando la actividad, se produjo una caída del caballo debida, según la demandante, a no estar bien amarradas las riendas a la silla, provocando unas lesiones por las que reclamaba una indemnización de 22.459,19 euros.

La Sentencia de primera instancia, tras realizar una serie de consideraciones sobre la relación jurídica que une a las partes, llega a la consideración de que ha de ser calificable como de contrato de mandato y desestimó la demanda interpuesta, absolviendo a la mercantil demandada, condenando a la demandante al pago de las costas.

La demandante recurrió dicha decisión, considerando que la relación jurídica era de compraventa (no de mandato) y que la demandada era responsable de las lesiones provocadas por una defectuosa prestación del servicio, dado que la empresa prestadora del servicio no estaba inscrita en el Registro de empresas y establecimientos turísticos e Castilla La Mancha, ni gozaba de los requisitos de la actividad, ni tenía un seguro de responsabilidad civil.

La Audiencia Provincial, aplicando la doctrina de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la plataforma Uber, Asunto C-434/15, y siguiendo las tesis de la sentencia de instancia, considera que la demandada merece la consideración de “una plataforma digital de intermediación”, si bien “dicha intermediación no se reduce a ser una mera página de enlaces o anuncios, ya que asume gestiones tales como el cobro, si por el pago a través de la web opta el consumidor.”

Y considera la Audiencia que, por mucho que el condicionado general la exima de toda responsabilidad, tal exención exención no puede implicar, frente al consumidor, una suerte de exoneración de la responsabilidad en la que como tal gestora o intermediadora digital pudiera incurrir. De esta forma, entiende la Audiencia que “la plataforma en su deber de buena fe contractual debe cerciorarse que las empresas que se encuentran alojadas en su web cumplen la normativa básica específica, sin que pueda alegarse por la plataforma intermediaria su implantación internacional y la diferente legislación de cada País, pues en todo caso ha de exigirse la adecuación a la legalidad del lugar donde se hallen ubicadas.”

De esta forma se concluye que “por mucha exoneración o advertencia que contenga el condicionado general predispuesto por la plataforma, concurre responsabilidad de la misma por haber incluido entre la sugerencia de empresas prestadoras de servicio aquella que no reunía los requisitos legales, sin advertir al consumidor de dicha falta de licencia y seguro. Responsabilidad que ha de entenderse viola los términos básicos la relación contractual de intermediación, quebrando el mínimo deber de diligencia que le es exigible a la empresa intermediaria.”

Esta doctrina jurisprudencial implica la necesidad de que estos intermediarios establezcan algún tipo de protocolo para intentar asegurar que el servicio que finalmente se presta, al menos, cumpla con las previsiones legales aplicables pues, de otra forma, podrían considerarse responsables de los eventuales daños que se causen.

Texto completo de la sentencia.

julio 6

Las ICOs (Initial Coin Offering) y sus implicaciones legales

Las denominadas ICOs, o Initial Coin Offering, que podemos traducir como “Oferta Inicial de Monedas”, suponen la última herramienta de moda surgida de la tecnología “blockchain” (cadena de bloques) que subyace a la mayoría de las criptomonedas como Bitcoin o Ethereum. Una herramienta versátil susceptible de muchos y variados usos.

Su nombre evoca al de otras figuras ya conocidas, como las “Ofertas Públicas de Venta” (OPV), o Initial Public Offering (IPO) en inglés, pero como destaca ALEX PREUKSCHAT en su artículo “El gran casino de las ICOs en el ecosistema Blockchain”, las ICOs difieren bastante de las Initial Public Offering (IPO) y puede dar lugar a confusión, pues son una herramienta que permite muchas más posibilidades que la clásica OPV y en principio no supone convertirse en “dueño” de la empresa que esté detrás de la ICO.

Cuando una empresa hace una ICO, vende lo que se llama “tokens”, que podemos traducir por “fichas” y que William Mougayar, autor del libro ‘The business blockchain’, define como “una unidad de valor que una organización crea para gobernar su modelo de negocio y dar más poder a sus usuarios para interactuar con sus productos, al tiempo que facilita la distribución y reparto de beneficios entre todos sus accionistas”.

De esta manera el token funciona como una nueva moneda que usa la tecnología blockchain, fundamentalmente sobre el protocolo ethereum, para desarrollarse. Funciona como una moneda o unidad de valor, en el sentido que puede intercambiarse en el mercado y su valor fluctuar como cualquier otra moneda o activo, pero sus posibilidades son mucho mayores.

Antes de la adopción del dinero fiduciario actual, al que pueden asemejarse las criptomonedas clásicas como el bitcoin, los billetes no eran otra cosa que la promesa (contrato) de entrega de un determinado bien, el oro cuando se usó el sistema denominado “patrón oro”. Por tanto, el valor de la moneda dependía en gran medida del oro que la respaldara y la confianza en quien prometía su entrega.

Los tokens de las ICOs funcionan de forma un tanto parecida, pero, en vez de oro, prometen otra cosa. ¿Y qué es lo que prometen? Pues eso lo fija la persona o empresa que “vende” los tokens y, en la práctica, puede ser cualquier cosa. Como indica Cristina Carrascosa, “un token servirá para aquello que la persona u organización que lo diseñe y desarrolle decida. Los tokens admiten varias capas de valor en su interior, por lo que es quien lo diseña el que decide qué tiene dentro un token concreto” (Qué es un ‘token’ y para qué sirve).

En definitiva, el token es un contrato celebrado entre quien lo emite y quien lo compra a cambio de un precio, y ese contrato, soportado por la cadena de bloques (blockchain) tendrá el contenido que decida su emisor. Puede ser, por ejemplo, permitir el actual o futuro acceso a los productos y servicios de la compañía en condiciones más ventajosas que quien no tenga tokens, en cuyo caso la ICO podría funcionar como un sistema de crowfunding, pero con la diferencia de que al estar soportados en la cadena de bloques comparten las características del resto de monedas virtuales, como su fácil “negociabilidad” en el ecosistema blockchain, aunque el emisor de la ICO podría también limitar esta característica. El valor del token, así, dependería, o debería depender, de la promesa que contiene y de la confianza en quien lo promete.

Si visitamos las páginas web de las empresas que ofrecen ICOs todas tiene una estructura muy similar en cuanto a la documentación que ponen a disposición del público. Al igual que en los primeros años de la burbuja .com nadie iba por el mundo sin su flamante business plan, en las actuales ICOs no pueden faltar los “white paper”, “roadmap” ni la información sobre el equipo humano (con enlaces a linkedin). Adicionalmente, hay quienes cuentan, como la iniciativa https://ins.world/, con un contrato de compraventa o “token sale agreement”, donde se detallan las condiciones en las que se adquieren los tokens y los derechos que consiguen, pero no siempre existe este documento, por lo que muchas veces no se sabe a ciencia cierta qué es lo que se está comprando, más allá de lo fijado en los cada vez más estereotipados “white papers”.

El mercado de las ICOs, en octubre de 2017 llevaba captados más de 2.300 millones de dólares, en un periodo de tiempo muy reducido, por lo que ya se habla de la existencia de una gran burbuja en el sector, que tarde o temprano acabará pinchándose, según algunos, y que en cualquier caso ha despertado el interés de las autoridades.

Aunque no es su único uso, al poder usarse como un mecanismo de captación de ahorro, En españa la CNMV está analizando el fenómeno de las ICO, por si estas iniciativas entran dentro de su ámbito competencial, como han determinado otras entidades regulatorias que están empezando a dictar normas sobre las ICOs.

Actualización 20/9/2018. La CNMV publica un nuevo documento sobre “Criterios en relación con las ICOs”. http://cnmv.es/DocPortal/Fintech/CriteriosICOs.pdf

Actualización 6/7/2018. La CNMV se pronuncia sobre diversas cuestiones relacionadas con las criptomonedas, como por ejemplo las plataformas de negociación “exchanges”.

Actualización 8/2/2018. 

Actualización 16/11/2017: La CNMV y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) ha emitido un comunicado alertando a inversores sobre el riesgo de las ICOs, considerando que algunas han de tener la consideración de instrumentos financieros, por lo que se debe cumplir con la normativa referida a actividades de inversión reguladas, destacando:

  • Directiva sobre folletos
  • Directiva sobre mercados de instrumentos financieros(MiFID)
  • Directiva sobre gestores de fondos de inversión alternativa (AIFMD); y
  • Cuarta Directiva anti-blanqueo de capitales

La CNMV sugiere a quienes quieran invertir en ICOs la posibilidad de ponerse en contacto la CNMV para resolver eventuales dudas. Una forma cómoda de tener registradas así las ICOs que operen en España.

Por otro lado, se hace la misma sugerencia a los promotores de ICOs, para ponerse en contacto con la CNMV a través de su Portal FinTech.

La Comisión de Mercados y Valores de los Estados Unidos (SEC) indicó que la oferta y venta de estos productos podrían “estar sujetas a los requerimientos de las leyes federales de valores” y que es necesario analizar caso por caso, de forma que si implican una retribución vía dividendos futuros, deben ser tratadas como un instrumento financiero y recientemente ha presentado cargos contra dos ICOs supuestamente fraudulentas.

Actualización 7/11/2017. Primera demanda colectiva por ofrecimiento y venta de valores no autorizados contra los fundadores y promotores del proyecto de blockchain de Tezo.

Las autoridades canadienses, por su parte, también tomaron una postura similar, expresando que en “muchos casos (…) las monedas/fichas deberían ser consideradas o calificadas como valores.”

Actualización 25/10/2017. La Comisión de Valores de Ontario (OSC, por sus siglas en inglés) ha autorizado expresamente una ICO organizada por Token Funder, que verá la luz el próximo mes, mediante su decisión de fecha 23 de octubre.

Mientras, en China se han prohibido, pues las autoridades consideran que muchas veces están vinculadas con             actividades ilícitas, como el blanqueo de capitales, o directamente suponen fraudes financieros o estafas piramidales. La SFC, oficina gubernamental que actúa como reguladora financiera de Hong Kong, también ha anunciado que aquellas fichas emitidas a través del esquema Initial Coin Offering (ICO) podrían llevar la calificación de valores.

Por tanto, quienes se planteen hacer una ICO y vender tokens deben adoptar algunas precauciones, mientras se concreta su régimen legal.

En primer lugar, dado que muchas ICOs se encuentran referidas a productos o servicios de inversión o vinculados con actividades de captación de fondos o ahorro, debe evitarse el riesgo de que la iniciativa pueda ser calificada como estafa piramidal u otro tipo de estafa financiera, dadas las graves consecuencias penales que ello puede implicar. Para ello es fundamental una clara, concisa y comprensible  redacción del acuerdo o contrato de venta de los tokens, de forma que el comprador sea plenamente consciente del activo que está adquiriendo.

Si los servicios o productos incluidos en el token implican actividades cercanas a los servicios financieros, sería conveniente cumplir la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales y estar pendientes de las decisiones de las autoridades, por si al final resulta de aplicación a la actividad normas específicas de servicios financieros, como Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago o si la CNMV u otra entidad regulatoria establece normas particulares sobre estos productos.

En cualquier caso, y al margen del marketing de los “white papers” o “roadmaps”, prestar una especial atención al contrato de venta de los tokens, para que quede claro qué es lo que se adquiere y en qué condiciones.

Estaremos pendiente de la evolución de esta figura que está llamada a revolucionar, fundamentalmente, el sistema de financiación de iniciativas nuevas, pero que supone una herramienta que va mucho más allá cuyas posibilidades apenas se intuyen todavía.

Enlaces para ampliar información:

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