enero 3

La nulidad de la expropiación del dominio sareb.es a favor del Banco Malo

Resulta curioso que el procedimiento para la expropiación de dominios por interés general que recientemente se ha creado se haya aplicado por primera vez, que se sepa, para defender intereses marcadamente privados, a pesar de la estéril literatura que al respecto contiene la resolución. Una resolución que, ciertamente, deja mucho que desear, tanto por razones de oportunidad como de Derecho.

Tal y como habíamos explicado con anterioridad, el peculiar expediente de expropiación debería iniciarse con una declaración de interés general del dominio, que de conformidad con la instrucción de expropiación, corresponde al Presidente de Red.es.

Dicha norma establece que aquellos dominios que, PREVIAMENTE, hayan sido declarados de interés general, serán cancelados conforme al procedimiento de cancelación de la Instrucción del Director General de Red.es por la que se desarrollan los procedimientos aplicables a la asignación y a las demás operaciones asociadas al registro de nombres de dominio bajo el “.es. En dicho procedimiento se prevé la intervención del interesado, a diferencia del procedimiento de declaración de interés general que no contiene previsiones al respecto.

Pues bien, aparte de otras chapuzas diversas que se desprenden de esta actuación administrativa, lo cierto es que todo indica que esta resolución es nula de pleno Derecho, entre otras cosas, al dictarse prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues en la parte dispositiva de la resolución se declara el interés general y, haciendo mención velada al preceptivo procedimiento de cancelación, se ordena igualmente la reasignación a favor del FROB.

Por lo demás, realmente la indefensión que genera el procedimiento seguido es de antología, puesto que ni se prevé la necesaria intervención del administrado, ni las posibilidades de recurso que tiene a su alcance el expropiado.

En fin, en cualquier caso, lo cierto es que en el whois de nic.es, el dominio todavía figura a favor de su original propietario. Además, ahí podemos ver también que nuestra diligente Administración se ha olvidado de otros dominios con el término sareb, sareb.com.es, sareb.nom.es y sareb.org.es que figuran activos a nombre de la mercantil FINANCIAL RED NETWORK, S.L.

noviembre 26

La cancelación y reasignación de nombres de dominio por “interés general”. ¿Qué hacer?

La reciente Instrucción del Director General de la Entidad Pública Empresarial Red.es, por la que establece el procedimiento de reasignación de para nombres de dominio de “excepcional interés general”, y que todavía no se encuentra disponible en el apartado normativa de nic.es, ha levantado ya una gran polémica, que inició el compañero Jorge Campanillas, con un post en el que calificaba de expropiación el sistema desarrollado.

Dicha polémica ha dado lugar a un intercambio de pareceres en twitter, donde ha llegado a intervenir el mismísimo Director General de la Entidad, Borja Adsuara (@adsuara). Así mismo, Red.es ha publicado una nota de prensa donde, entre otras cosas, se desmiente que el procedimiento sea una expropiación.

Al margen de su calificación, el sistema consiste básicamente en un procedimiento de resolución de conflictos ultra rápido y con muy pocas garantías para el titular del dominio afectado, sobre todo porque no están claros los motivos concretos por los que pueden cancelar y reasignar el nombre de dominio en cuestión.
¿Por qué motivos pueden quitarme mi dominio?

En uno de los tweets de Borja Adsuara, se dice que “lo único que se quiere es proteger a ciudadanos de webs que parecen oficiales” y en otro que se trata de un sistema “pensado sólo para las “ciberocupaciones” (aunque para eso ya hay un procedimiento); pero lo cierto es que la norma no dice nada de ciberocupación, webs que parecen oficiales, ni nada por el estilo.

Yendo al grano, la norma lo que viene a decir es que te podrán quitar un dominio y dárselo a otro si el dominio “presenta interés general” (en el título de la norma se habla de “excepcional” interés general, pero luego en el texto articulado no se hace mención a ese carácter excepcional del interés general). Y será el propio Director General de la Entidad el que, mediante resolución motivada (solo faltaría que no se necesitara motivación) declarará la existencia de ese “interés general”.

Eso sí, y es lo que le da el aire de expropiación a la figura, se reconoce una compensación – ¿justiprecio? – al titular del dominio arrebatado consistente en “las cantidades satisfechas por la última modalidad de asignación o renovación del mismo.” Algo de por sí extraño si pensamos que los destinatarios de la norma son unos ciberocupas desaprensivos.

Por tanto, el procedimiento de “expropiación” se iniciaría por una resolución, motivada, del Director General de Red.es en la que declararía que el dominio “presenta interés general”. No hay previsiones sobre el procedimiento a seguir ni sobre los criterios a tener en cuenta para dictar esa declaración.

Seguidamente, comenzaría el procedimiento de cancelación previsto en el capítulo V de la Instrucción del Director General de Red.es, de 2 de enero de 2010, por la que se desarrollan los procedimientos aplicables a la asignación y a las demás operaciones asociadas al registro de nombres de dominio bajo el “.es”. Este procedimiento de cancelación estaba inicialmente previsto para unas causas muy tasadas, como los dominios registrados por extranjeros sin intereses en España, aquellos compuestos por nombres y apellidos sin relación con el titular del dominio o cuando se incumplan las normas de sintaxis, entre otras causas. Ahora se modifican estas previsiones para incluir el supuesto del interés general.

En ese procedimiento de cancelación será cuando el afectado se entere de que su dominio ha sido declarado de interés general, SIN SU PARTICIPACIÓN. En efecto, la indicada Instrucción de 2 de enero de 2010, establece que en el procedimiento de cancelación se concederá un plazo de 10 días naturales para formular alegaciones. Pero ¿qué alegaciones se pueden formular cuando ya ha sido declarado de interés general el dominio? Recordemos que el único requisito que establece la normativa para la cancelación y reasignación del dominio es la presencia del interés general y no está previsto que para decidir esa cuestión pueda intervenir el afectado.

Por último, tras la “cancelación” del dominio, prevé la norma, este “será asignado a favor del sujeto que represente el interés general que motiva la reasignación”.

Por tanto, la primera vez que interviene el afectado en el procedimiento previsto es cuando se le notifica la apertura de un expediente de cancelación, porque con anterioridad, en un procedimiento en el que no está prevista su intervención, se habrá declarado ya el interés general (excepcional) de su dominio.

La Instrucción de 2 de enero de 2010 establece que las Resoluciones del Director General, como no podía ser de otra forma, se podrán recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Y ese sería el siguiente paso. Recurrir la resolución por la que se cancela el dominio, pero de rebote también la que declara su interés general. Habrá que entender que, aunque no se participe (o precisamente por eso) en el procedimiento de declaración de interés general, con ocasión de la impugnación de la resolución de cancelación, pueda cuestionarse también la declaración de interés general, pues si no, la verdad es que la indefensión en que quedaría el afectado sería claramente inconstitucional. Pero OjO, si Red.es te notifica (fuera de las previsiones normativas actuales) el proceso de declaración de interés general, y no se recurre, podría entenderse que el administrado se aquieta ante este acto administrativo y que ha dejado pasar los plazos para recurrirlo. Por tanto, si se notifica esta declaración de interés general y no se quiere perder el dominio, lo prudente sería recurrir ya esa declaración y no esperar al procedimiento de cancelación.

Y así llegaríamos, ya en sede judicial, al meollo de la cuestión, ¿Presenta mi dominio realmente interés general? Y sobre ello la verdad es que se podrían escribir libros. El interés general es lo que los juristas llamamos un concepto jurídico indeterminado. Y en este caso, la indeterminación del concepto y, por tanto, de las causas por las que se puede aplicar, podría también ser contraria a la Constitución.

La figura del interés general opera en numerosos ámbitos administrativos que van desde el urbanístico a la retransmisión de acontecimientos deportivos, y su análisis requeriría un estudio más extenso. Veremos a ver si en materia de nombres de dominio se aplica con prudencia y mesura o si la puerta abierta a la arbitrariedad se acaba cruzando.

Artículo publicado originalmente en Genbeta.

septiembre 11

11 de septiembre de 2001, diez años después

El año 2001, ciertamente, supone un punto de inflexión en la vida de muchas personas, entre las que me encuentro. Es uno de esos puntos donde cualquiera puede plantear una historia que se convierta en guión cinematográfico de una película distópica.

Muchas historias se han contado y se podrían contar. Algunas perdurarán y otras, como ésta, se perderán en el tiempo, como lágrimas en la lluvia que decía el replicante de Blade Runner. Y aquí está la historia, según la recuerdo, que el tiempo hace cosas muy raras con la memoria.

El 10 de septiembre de 2001 volé de Madrid a Washington, haciendo escala previamente en Philadelphia. Y el once de septiembre por la mañana me encontraba en los Juzgados de la ciudad de Alexandria, separada de Washington por el río Potomac, donde debía intervenir en un caso que en su día fue muy sonado. Justo antes de entrar en sala para empezar el juicio, supimos de forma vaga e imprecisa que un avión se había estrellado contra una de las torres gemelas de Nueva York. Algo ciertamente extraño, pero que no nos impidió, no sin un cierto desasosiego, comenzar la vista oral.

Estando en la sala celebrando el juicio, tuvimos noticia, no recuerdo muy bien cómo, de que un segundo avión había colisionado con la otra torre gemela de Nueva York. Ahí ya estaba claro que estábamos ante unas circunstancias realmente excepcionales. La sala estaba llena de cuchicheos transmitiendo las últimas e imprecisas noticias, hasta que el juez, tras recibir una nota de la policía, paró el juicio y comunicó a los asistentes las últimas noticias entre las que, si mal no recuerdo, se encontraba el hecho de que había otro avión secuestrado que se dirigía a Washington, que no se sabía cual era su objetivo (Capitolio, Casa Blanca…) y que no se descartaba que pudiera ser el edificio en el que nos encontrábamos. La policía al parecer recomendaba el desalojo y abandono del lugar.

Obviamente, le hicimos caso. Mientras desalojábamos el edificio, subían unidades policiales o militares con armamento de una cierta envergadura que rápidamente se colocaron en el tejado del edificio, siendo perfectamente visibles desde la calle.

Una vez afuera, nos dirigimos a alguna cafetería, o lo más parecido a ella que uno puede encontrar allí. Hasta entonces, realmente no sabíamos muy bien qué estaba pasando realmente, las cosas parecían ir de forma deprisa y muy confusa. La tele nos informó de la envergadura de lo que estábamos viviendo. Sentí cómo se me estrujaba el estómago, y durante varios días sólo pude ingerir líquidos y sopas. Las noticias se sucedían, el derrumbe de la torre sur, el avión que se estrella en Pennsylvania, el colapso de la torre norte, ¡El cierre del espacio aéreo en todos los Estados Unidos!… ¿La tercera guerra mundial?…

Y ahí surge la distopía en nuestra mente: estalla la tercera guerra mundial (el ambiente que se vivía allí era absolutamente de estado de guerra), se acaban los vuelos comerciales transoceánicos y tres o cuatro años sin poder salir del país aspirando como mucho a trabajar poniendo hamburguesas en un Burger King.

Con el estómago encogido ante las perspectivas que se cernían, lo más inmediato para los que estábamos allí era ponerse en contacto con nuestros familiares en España y tranquilizarles sobre nuestra situación personal. Por la tarde recuerdo que fuimos a pasear por la ribera del río Potomac y se vivía una calma tensa. Prácticamente en todos los edificios y casas había banderas de los Estados Unidos y el río era continuamente sobrevolado por aviones y helicópteros militares. Mientras los aviones militares pasaban sobre nuestras cabezas, pensar que no había ni un sólo avión comercial volando y que no se sabía cuando se iba a restablecer el tráfico aéreo con Europa era realmente sobrecogedor. Curiosamente, al final del día coincidimos en el mismo restaurante para cenar los equipos jurídicos de las partes conflicto. Seguro que todos nosotros recordamos aquella cena como si hubiera sido ayer.

Luego sucedieron los días de esa interminable semana, pendientes de las noticias y elucubrando posibilidades de actuación. Una de ellas era salir del país por tierra a Canadá o México y desde ahí regresar a España en avión. Las noticias que llegaban de las respectivas fronteras desaconsejaban esa opción, por lo que finalmente deambulábamos de un sitio a otro pendiente del primer aeropuerto que restableciera las conexiones aéreas con Europa.

Adicionalmente, resulta que el sábado día 15 de septiembre estaba prevista la celebración de mi boda, pero no fue hasta el día 16 por la mañana cuando por fin pude regresar a nuestro país, volando en el primer avión que hizo el trayecto entre Estados Unidos y España tras los fatídicos atentados.

Cuando regresé a Madrid, Barajas era un hervidero de periodistas y curiosos. Afortunadamente, no fui el primero en salir, pues quien ocupó ese lugar fue irremediablemente asediado por las cámaras que allí había. Rápidamente encontré a mi entonces novia y ahora esposa y madre de mis hijos y salimos del aeropuerto para ir recobrando la vida normal, casarnos, tener hijos y hacernos juntos un poco más viejos.

Pero el año 2001, ciertamente, no fue sólo el 11 de septiembre -por cierto, desde entonces no he vuelto a los Estados Unidos-, fue el año en que me casé y fundé mi familia, fue el año en el que se sentaron las bases de mi incorporación a Bufet Almeida, fue el año en el que sufrimos una grave pérdida familiar, fue el año de la LSSI y acaso germen de movimientos que vemos ahora. En aquella época unos cuantos ilusos pensábamos que desde Internet podíamos intentar saltar a la calle y cambiar algunas cosas. 10 años después es un hecho consumado, pese a todo.

En fin, muchas cosas pasaron en el 2001 y también muchas las que hemos conseguido en el 2011. En el 2021 más.

octubre 15

La extensión de la libertad de expresión a los usuarios de la red y la amenaza de la Ley de Economía Sostenible

Trabajo publicado en el libro editado por el Profesor Lorenzo Cotino Hueso: “Libertades de Expresión e Información en Internet y las redes sociales: ejercicio, amenazas y garantías” y expuesto en el VI. Congreso Derechotics “Libertades informativas en internet: ejercicio, amenazas y garantías”, Valencia 14-15 octubre 2010

Audio de la intervención. Vídeo de la intervención:

1. Tramitación del proyecto y planteamiento de las principales cuestiones

En diciembre del año 2009, es decir, hace casi un año, Internet fue un clamor unánime (376) en contra de la iniciativa legislativa del Gobierno que se contenía en la Disposición Final Primera de la denominada Ley de Economía Sostenible. Esta ley ha sido finalmente aprobada como Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible Se decía entonces que con ello iba a inaugurar nuestro presidente del Gobierno su flamante presidencia de la Unión Europea, previéndose que la Ley se aprobara durante  dicho semestre, que se tramitaría de forma fulgurante un necesario reglamento de desarrollo y, finalmente, que tras el verano comenzaría a aplicarse y, consecuentemente, a cerrar páginas web por orden gubernativa. La Ministra de Cultura que da nombre a la iniciativa legislativa considera ahora (octubre de 2010) que las páginas podrán empezar a cerrarse en la próxima primavera (377).

Tal fue la que se montó, que incluso provocó en el Congreso una “Interpelación urgente” a iniciativa del Partido Popular, para que el Gobierno aclarara su postura en torno a la posibilidad de cerrar páginas web sin autorización judicial. Toro que le toco lidiar a la Ministra Ángeles Gonzalez Sinde (378). Lo cierto, en cambio, es que el Gobierno no dio luz verde a esta iniciativa legislativa hasta el 19 de marzo de 2010 (379), se presentó en el congreso justo a la mitad del semestre, el 30 de marzo y su tramitación ha sido ciertamente azarosa, habiéndose producido hasta 12 ampliaciones de plazo (380, 381).

El debate de totalidad del proyecto tuvo lugar el pasado 23 de septiembre ante un panorama realmente desolador, como indicaba Carlos Sánchez Almeida (382), por cuanto las únicas críticas fundamentadas al proyecto gubernamental de establecer un procedimiento judicial privilegiado en favor de los titulares de derechos de propiedad intelectual, vienen de dos partidos con exigua representación parlamentaria: Unión Progreso y Democracia y el Bloque Nacionalista Gallego. En total, 3 diputados, lo que no llega ni a la centésima parte del Parlamento. El Partido Popular ha
presentado una enmienda a la totalidad en la que se limita a indicar que la propuesta del Gobierno es insuficiente para proteger la Propiedad Intelectual, al no abordarse una reforma integral de su  legislación específica. Pero el PP, a diferencia de lo que sí hacen UPyD y BNG, no cuestiona de forma directa el cierre administrativo de webs que propugna el proyecto gubernamental.

Así, UPyD considera en su enmienda un “error” el cierre de páginas web, así como el traslado a la jurisdicción contencioso-administrativa de la protección de los derechos de autor. El lunes 11 de octubre, en medio del puente del Pilar, se publicaron en el Boletín Oficial de las Cortes Generales las distintas enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios al Proyecto de Ley de  Economía Sostenible (383).  Y cuando se empiezan a conocer las enmiendas parciales, la postura del principal partido de la oposición, para ser benévolos, no cabe calificarla sino de triste (384), aunque haya alguna críptica e incomprensible adulación (385). Así, piénsese en la primera de estas enmiendas, en la que, con tono falsamente voluntarioso, exige previa autorización judicial, para requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la comunicación de los datos que permitan la identificación del presunto infractor. La justificación de esta medida, se basa en la ley de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas, pero hay que tener en cuenta que hay grandes diferencias entre una y otra normativa.

– Esta ley afecta a los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público o exploten redes públicas de comunicaciones (para entendernos, los que están  inscritos en la CMT), mientras que la ley sinde afecta a todo prestador de servicios de la sociedad de la información (simplificando, todo el que tenga una web).

– La retención de datos de los operadores afecta a datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, en concreto datos de tráfico y de localización sobre personas físicas y jurídicas y a los datos relacionados necesarios para identificar al abonado o usuario registrado, mientras que a los segundos afecta a datos que permitan la identificación de un presunto infractor, sin circunscribirse a datos de tráfico y localización.

– Para los primeros, las previsiones legales se hacen con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales, mientras que para los segundos se trata de procedimientos pseudosancionadores para proteger la propiedad intelectual.

Lo cierto, en cualquier caso, es que la principal cuestión a tratar en relación con la Ley Sinde es que pretende llevar a la jurisdicción contencioso-administrativa una materia que, hasta ahora, sólo es competencia de los jueces penales y civiles386. Camino que en ocasiones nos recuerda al que en ocasiones emprendieron algunos regímenes dictatoriales (387).

2. Las principales cuestiones que nos plantea la Ley Sinde
La, bien o mal, llamada Ley Sinde es un auténtico manantial para efectuar comentarios de toda índole a su redactado. A continuación y quizás de una forma un tanto telegráfica y sin ánimo exhaustivo, recojo algunas de las principales críticas y cuestiones de interés que se han comentado al respecto.

2. 1. La oportunidad de administrativizar los conflictos en materia de propiedad intelectual
Tradicionalmente, los conflictos en materia de propiedad intelectual han venido siendo resueltos por los Jueces del orden jurisdiccional civil (particularmente, desde su creación, por los Juzgados de lo Mercantil) o, en los casos más graves, por la Jurisdicción penal, pero en modo alguno por la Administración Pública ni por la Jurisdicción contencioso-administrativa. La primera cuestión, por tanto, que debería abordarse, más que de índole jurídica, habría de ser de índole política. Realmente, ¿hay razones de peso para defender la administrativización de los conflictos que surgen en
materia de propiedad intelectual y que, hasta la fecha, han tenido un marcado carácter privado? Salvo los incondicionales defensores de la Ley, lo cierto es que la mayoría de las personas que se han acercado a esta cuestión con un mínimo de objetividad responden negativamente a esta cuestión. Sirva como muestra lo que dice D. Andrés de la Oliva que considera “monstruoso que la Administración del Estado se ocupe de la propiedad, aunque sea la intelectual, que no por intelectual deja de ser propiedad”, así como lo manifestado por el Magistrado de la Audiencia Nacional D. Francisco José Navarro, al decir que, con esta Ley, “además del juez civil y del juez penal, le surge ahora al titular del derecho de propiedad intelectual un tercer protector, el Ministerio de Cultura, lo que remite la tutela judicial, en tal caso, a un control a posteriori que se agrega a los dos primeros y, a nuestro juicio, los perturba e interfiere seriamente.” (388)

Por su parte, los defensores de la iniciativa, arguyen a su favor razones de oportunidad del estilo de la necesidad de rápida actuación en el entorno de Internet, lo que justifica, ante la estructural lentitud de nuestra Administración de Justicia, que un órgano especializado y ágil resuelva estas cuestiones, poco menos que al margen de los órganos judiciales, desde luego, al margen de los órganos judiciales que, actualmente, tienen competencias en la materia. Si ello fuera así, que no lo es, lo que habría que hacer es dotar de medios adecuados a los Juzgados y Tribunales existentes, en vez de inventarse órganos administrativos especiales a costa del erario público. Sirva como ejemplo de lo rápido y contundente que puede actuar un Juzgado de lo Mercantil lo sucedido en el caso de las Jailbreak (389). Pero es que, a veces incluso de manera obscena, en ocasiones estos agentes se quitan la careta de las excusas que no se pueden asumir y enseñan su verdadera cara. Lo se que pretende con esta Ley es saltarse a la torera lo que están diciendo los Jueces de las jurisdicciones civil y penal para sustituir su criterio por el de una comisión administrativa de dudoso origen y aún más dudosa composición (390).

2. 2. Trascendencia constitucional
Otra de las importantes cuestiones a tener en cuenta es la relación que esta iniciativa legislativa mantiene con valores y derechos reconocidos en nuestra constitución, lo que hace que muchos piensen, al margen de la constitucionalidad o no de las soluciones que adopta, que su tramitación debería llevarse a cabo como Ley Orgánica y no como Ley ordinaria.

En otro orden de consideraciones, en numerosas ocasiones se plantea este debate como una colisión entre la Libertad de Expresión, que es un derecho constitucional, y, de otro lado, la Propiedad intelectual, que no lo es. Personalmente, pienso que esta dialéctica no es del todo acertada, porque considero que lo que realmente sucede con la Ley Sinde, y el motivo principal por el que es contrario a nuestra Constitución, es que se altera la configuración constitucional de la Libertad de Expresión, en tanto que, conforme al art. 20 de nuestra Carta Magna, “sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.” En nuestro caso, resulta que un órgano administrativo sería el que realmente acuerde la medida de cierre de páginas web (análoga al secuestro de publicaciones), pues como ya ha sido destacado por otros autores, el Juez de lo Contencioso-Administrativo al que será preciso acudir, no tiene facultades para apreciar si procede o no el cierre de la página, es decir, si se ha infringido o no la normativa sobre propiedad intelectual.

De la misma forma, creo que es preciso reivindicar que cualquier ciudadano, no sólo los medios de comunicación tradicionales, disfrutan de ser titulares de los derechos a la Libertad de Expresión e Información y, aunque hay Sentencias posteriores que matizan esta posición, lo cierto es que nuestro Tribunal Constitucional así lo admitió en su sentencia de 16 de marzo de 1981, al decir:

“La libertad de expresión que proclama el art. 20.1 a) es un derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos y que les protege frente a cualquier injerencia de los poderes públicos que no esté apoyada en la Ley, e incluso frente a la propia Ley en cuanto ésta intente fijar otros límites que los que la propia Constitución (arts. 20.4 y 53.1) admite. Otro tanto cabe afirmar respecto del derecho a comunicar y recibir información veraz (art. 20.1 d), fórmula que, como es obvio, incluye dos derechos distintos, pero íntimamente conectados. El derecho a comunicar que, en cierto sentido, puede considerarse como una simple aplicación concreta de la libertad de expresión y cuya explicitación diferenciada sólo se encuentra en textos constitucionales recientes, es derecho del que gozan también; sin duda, todos los ciudadanos, aunque en la práctica sirva, sobre todo, de salvaguardia a quienes hacen de la búsqueda y difusión de la información su profesión específica; el derecho a recibir es en rigor una redundancia (no hay comunicación cuando el mensaje no tiene receptor posible), cuya inclusión en el texto constitucional se justifica, sin embargo, por el propósito de ampliar al máximo el conjunto de los legitimados para impugnar cualquier perturbación de la libre comunicación social. Son estos derechos, derechos de libertad frente al poder y comunes a todos los ciudadanos. Quienes hacen profesión de la expresión de ideas u opiniones o de la comunicación de información los ejercen con mayor frecuencia que el resto de sus conciudadanos, pero no derivan de ello ningún privilegio…”

2. 3. Naturaleza jurídica del cierre de la página web
Una cuestión que pudiera parecer baladí, pero de una enorme trascendencia, es la de la naturaleza jurídica que le atribuyamos al procedimiento administrativo de cierre de la página web. A mi modo de ver caben dos opciones, bien se considera que es una medida cautelar, bien un procedimiento de índole sancionadora.

Personalmente, considero que no puede considerarse como una medida cautelar, puesto que el procedimiento previsto se agota en sí mismo, es decir, a toda medida cautelar, ha de seguir, necesariamente, un procedimiento principal donde se decida definitivamente el fondo del asunto (en nuestro caso, determinar si una página web viola la propiedad intelectual de alguien). Pero en el caso de la Ley Sinde, con el cierre de la página se acaba el procedimiento y no hay previsto nada sobre ese eventual procedimiento principal que falle definitivamente sobre el fondo del asunto, puesto que, aunque se pueda recurrir la decisión de cierre ante la jurisdicción contencioso-administrativa, lo cierto es que no se atribuyen facultades a la misma para discernir si en el caso concreto se la violado o no propiedad intelectual alguna.

Por tanto, considero que nos encontramos ante un procedimiento sancionador. Pero, ciertamente, un procedimiento sancionador un tanto atípico y, por supuesto, ilegal de principio a fin, dado que no se compadece con los principios rectores de todo procedimiento sancionador. Sirva como muestra de este parecer lo comentado por el Magistrado Fco. José Navarro en el artículo citado:

“Estas rotundas medidas no son otra cosa que sanciones -su semejanza con los hechos que dan lugar al castigo penal así lo revela- en las que están ausentes elementales garantías jurídicas. Basta citar dos, entre las clamorosas: la tipicidad, tanto de las conductas infractoras como de las sanciones que les corresponden; y, sobre todo, la presunción de inocencia, con la que el proyecto arrambla abruptamente, vista la facilidad de ejecución de la medida, antes de que pueda articularse seriamente la más mínima defensa jurídica contra ella.”

3. Remedios frente a la eventual aplicación de la Ley Sinde
Finalizaremos este breve trabajo sobre la Ley Sinde con una especulación sobre las posibles vías de actuación que los previsibles destinatarios de la norma tienen a su disposición para que algún juez deshaga el engendro de la Ley y el no menos engendro de procedimiento previsto en ella. En este punto, podemos diferenciar dos vías, en principio no excluyentes, de actuación. La primera es acudir al auxilio de la propia jurisdicción contencioso-administrativa; que personalmente me ofrece muy pocas perspectivas de éxito. La segunda es acudir a los jueces que, de forma natural, tienen atribuidas las facultades para resolver los conflictos en materia de propiedad intelectual. A su vez, esta posibilidad se divide en dos, según optemos por la Jurisdicción civil o la penal.

3. 1. Actuar ante la Jurisdicción contencioso-administrativa
Esta posibilidad fue expuesta por D. Joaquín Bernaldo de Quirós, Presidente de la Sala de Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que en una mesa redonda celebrada en Málaga, detalló cómo, en su opinión, se puede impedir el cierre de una web con la Ley Sinde. La cuestión sería recurrir directamente la medida (no esperar a que se efectúe el pronunciamiento judicial previsto en la Ley) y pedir como medida cautelar la suspensión del acto administrativo impugnado, es decir, pedir la suspensión del cierre de la web. De esta manera, el afectado se convertiría en demandante y este proceso podría paralizar la medida de cierre impuesta (391).

3. 2. La vía civil, la acción de jactancia
En fechas recientes se ha dado a conocer una posibilidad de enervación de la aplicación de la Ley Sinde que consiste en echar mano de la denominada “acción de jactancia” (392).  Dicha acción está contenida en la Partida Tercera, Título II, Ley 46, del conocido Alfonso X el Sabio y, aunque su vida se acerca a los 800 años, en 1988 el Tribunal Supremo tuvo la ocasión de declararla todavía vigente. Así mismo, allende los mares también hay tribunales que la consideran en vigor. Lo que viene a decir esta acción es que si alguien se jacta de tener un derecho frente a otro, pero no lo ejerce ante los tribunales, este otro puede demandarle para exigirle que ejerza las acciones judiciales derivadas del derecho del que se jacta o que, en caso contrario, calle para siempre y, de esta forma, consienta de forma pacífica la posición que ostenta el demandante en jactancia.

Hay que decir que en nuestro ordenamiento hay constancias más modernas sobre acciones de naturaleza similar, pero circunscritas a ámbitos concretos. Piénsese por ejemplo en la acción negatoria de servidumbre que, aunque no está expresamente prevista en nuestro Código Civil, ha sido desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia y su plena vigencia en la actualidad es incuestionable. Otra figura análoga es la acción negatoria de violación de patente (aplicable igualmente a las marcas) que se regula en art. 127 de la Ley de Patentes.

La aplicación práctica de esta imaginativa propuesta pasaría por que el eventual destinatario de la aplicación de la Ley Sinde demandara vía civil para exigir a los demandados, presumiblemente las entidades de gestión de derechos de autor, que planteen, como han hecho en otros casos de resultado infructuoso, una acción de violación de propiedad intelectual o callen para siempre.

Es de suponer, aunque esto es algo que merece un estudio aparte, que, iniciado el pleito civil, el procedimiento administrativo de cierre debería suspenderse hasta la resolución del contencioso civil. Pero los efectos en el orden administrativo de esa litispendencia civil habrán de ser estudiados a fondo.

3. 3. La vía Penal, denuncia ordinaria ante los Juzgados de Instrucción
Finalmente, cabe otra posibilidad de usar a favor de la página que se pretende cerrar la figura de la litispendencia, pero en este caso en el ámbito penal. En última instancia, de lo que se trata es de poner el conflicto en manos del juez predeterminado por la Ley para este tipo de desavenencias, el la jurisdicción civil o el de la penal. Y para poner en manos de la jurisdicción penal la decisión sobre si una determinada página viola o no la normativa sobre propiedad intelectual en el ámbito penal, lo suyo es presentar una denuncia ante los Juzgados de Instrucción. Teniendo en cuenta, además, que ahora no es necesario denuncia de la parte agraviada para perseguir los delitos de propiedad intelectual, resulta que cualquier persona podría plantear esa denuncia.

Además, los efectos de la litispendencia penal en el proceso administrativos creo que están más claros que en la civil, sobre todo si consideramos el procedimiento de la Ley Sinde como un procedimiento de naturaleza sancionadora. En efecto, recordemos que el art. 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, establece lo siguiente:

“1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación. En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas.

2. Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial.

3. En todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que substancien.”

Es más, de no proceder a suspender el procedimiento administrativo, los miembros de la Sección Segunda (SS) de la siniestra Comisión del Ministerio de Cultura podrían estar incurriendo en un delito de encubrimiento tipificado en el art. 451 del Código penal (393).

 

Notas:

  • 376 SANCHEZ ALMEIDA, Carlos, “Cierre de sitios web: la siniestra Sección Segunda”.
    Diario El Mundo: http://www.elmundo.es/elmundo/2009/12/02/navegante/1259769048.html
  • 377 “Cultura espera tener aprobada la Ley de Descargas antes de Navidad”.
    http://www.cadenaser.com/tecnologia/articulo/cultura-espera-tener-aprobada-ley-descargasnavidad/
    csrcsrpor/20101016csrcsrtec_1/Tes
  • 378 Diario de Sesiones del 22 de diciembre de 2009, tratando la interpelación urgente:
    http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=puw
    9&FMT=PUWTXDTS.fmt&DOCS=1-
    1&QUERY=%28CDP200912220134.CODI.%29#%28P%C3%A1gina4%29
  • 379 Página Web sobre la Ley creada por el Gobierno:
    http://www.economiasostenible.gob.es/ley-de-economia-sostenible/
  • 380 “La polémica ‘Ley Sinde’, a punto de iniciar su camino en el Parlamento”:
    http://www.elmundo.es/elmundo/2010/09/22/navegante/1285150005.html
  • 381 Página del expediente legislativo en el Congreso:
    http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Iniciativas?_piref73_2148295
    _73_1335437_1335437.next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VERLST&BASE=IWI9&PIECE=I
    WA9&FMT=INITXD1S.fmt&FORM1=INITXLUS.fmt&DOCS=2-
    2&QUERY=%28I%29.ACIN1.+%26+%28ECONOM%C3%ADA+SOSTENIBLE%29.OBJE
  • 382 Carlos Sánchez Almeida, “Por una enmienda a la mediocridad”:
    http://www.elmundo.es/blogs/elmundo/jaqueperpertuo/2010/09/23/por-una-enmienda-a-lamediocridad.html
  • 383 http://www.elmundo.es/blogs/elmundo/jaqueperpertuo/2010/10/13/sin-proposito-deenmienda.html
  • 384 DANS, Enrique, “La triste postura del PP frente a la Ley Sinde.
    http://www.enriquedans.com/2010/09/la-triste-postura-del-pp-frente-a-la-ley-sinde.html
  • 385 CERVERA, José, “El PP y la Ley Sinde: mejor, pero no mucho mejor.”
    http://www.nacionred.com/sociedad-civil-digital/el-pp-y-la-ley-sinde-mejor-pero-nomucho-mejor-la-opinion-de-jose-cervera
  • 386 SANCHEZ ALMEIDA, Carlos, “Ecosistema de la Ley Sinde: carroñeros y antropófagos”. Nación Red.
    http://www.nacionred.com/legislacion-pi/ecosistema-de-la-ley-sinde-carroneros-yantropofagos.
  • 387 DE LA OLIVA, Andrés, EL PROYECTO DE ―LEY DE INTERNET‖, UN MONSTRUO ABERRANTE (CON CAMUFLAJE PARA IGNORANTES)”. Donde se hacen afirmaciones como la siguiente: ” Los juristas nazis caminaron en esa dirección. No es un insulto ni un exabrupto: es un precedente histórico muy serio y, por supuesto, comprobable.” http://andresdelaoliva.blogspot.com/2010/01/el-proyecto-de-ley-de-internet-un.html
  • 388 NAVARRO, Francisco José. “El intenso intervencionismo del Gobierno en el cierre de las páginas webs”. El Economista:
    http://ecodiario.eleconomista.es/cultura/noticias/1863412/01/10/PROPIEDADINTELECTUAL-Y-GARANTIA-JUDICIAL.html
  • 389 En este caso, una solicitud de medidas cautelares presentada un viernes 13 de septiembre de 2010, provocó que el siguiente lunes (menos de un día hábil) el Juzgado acordara las medidas cautelares sin audiencia de la parte demandada. http://www.elotrolado.net/noticia_contenido-del-auto-de-medidas-cautelares-contra-el-psjailbreak_18144
  • 390 El secretario sectorial de Comunicación Social, Cultura y Deporte de UGT, Carlos Ponce, confió en que salga la ‘Ley Sinde’, para “detener las sentencias que puedan atentar contra los derechos de propiedad intelectual”. http://www.elmundo.es/elmundo/2010/03/17/navegante/1268830904.html
  • 391 Los juristas y abogados, en contra de la ´Ley Sinde´.
    http://www.laopiniondemalaga.es/luces-malaga/2010/04/15/acudir-audiencia-nacional-pedirsuspension-cierre-web/333748.html
  • 392 SANCHEZ ALMEIDA, Carlos. “Ley Sinde: frente a leyes torticeras, acción de jactancia.” http://www.elmundo.es/blogs/elmundo/jaqueperpertuo/2010/11/02/frente-a-leyestorticeras-
    accion-de.html
  • 393 MORCILLO MORENO, Juana. “Teoría y Práctica de las cuestiones perjudiciales en el ámbito del Derecho administrativo”. Ed. La Ley. Pag. 441.

Publicación digital distribuida en formato PDF:
• Versión online:
http://www.derechotics.com/congresos/2010-libertades-y-20/e-libro-elibertades-2010
• Acceso alternativo en
http://www.uv.es/cotino/elibertades2010.pdf
Acceso a la web del libro elecrónico en www.derechotics.com (congreso e-libertades 2010)
Cita bibliográfica:
• Del conjunto de la obra:
COTINO HUESO, Lorenzo (editor), Libertades de expresión e información en Internet y las redes sociales: ejercicio, amenazas y garantías, PUV (Publicaciones de la Universidad de Valencia), Valencia, 2011, Disponible en http://www.derechotics.com/congresos/2010-libertades-y-20/e-libro-elibertades-2010
Servei de Publicacions de la Universitat de València ISBN: 978-84-694-0081-4

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