septiembre 11

11 de septiembre de 2001, diez años después

El año 2001, ciertamente, supone un punto de inflexión en la vida de muchas personas, entre las que me encuentro. Es uno de esos puntos donde cualquiera puede plantear una historia que se convierta en guión cinematográfico de una película distópica.

Muchas historias se han contado y se podrían contar. Algunas perdurarán y otras, como ésta, se perderán en el tiempo, como lágrimas en la lluvia que decía el replicante de Blade Runner. Y aquí está la historia, según la recuerdo, que el tiempo hace cosas muy raras con la memoria.

El 10 de septiembre de 2001 volé de Madrid a Washington, haciendo escala previamente en Philadelphia. Y el once de septiembre por la mañana me encontraba en los Juzgados de la ciudad de Alexandria, separada de Washington por el río Potomac, donde debía intervenir en un caso que en su día fue muy sonado. Justo antes de entrar en sala para empezar el juicio, supimos de forma vaga e imprecisa que un avión se había estrellado contra una de las torres gemelas de Nueva York. Algo ciertamente extraño, pero que no nos impidió, no sin un cierto desasosiego, comenzar la vista oral.

Estando en la sala celebrando el juicio, tuvimos noticia, no recuerdo muy bien cómo, de que un segundo avión había colisionado con la otra torre gemela de Nueva York. Ahí ya estaba claro que estábamos ante unas circunstancias realmente excepcionales. La sala estaba llena de cuchicheos transmitiendo las últimas e imprecisas noticias, hasta que el juez, tras recibir una nota de la policía, paró el juicio y comunicó a los asistentes las últimas noticias entre las que, si mal no recuerdo, se encontraba el hecho de que había otro avión secuestrado que se dirigía a Washington, que no se sabía cual era su objetivo (Capitolio, Casa Blanca…) y que no se descartaba que pudiera ser el edificio en el que nos encontrábamos. La policía al parecer recomendaba el desalojo y abandono del lugar.

Obviamente, le hicimos caso. Mientras desalojábamos el edificio, subían unidades policiales o militares con armamento de una cierta envergadura que rápidamente se colocaron en el tejado del edificio, siendo perfectamente visibles desde la calle.

Una vez afuera, nos dirigimos a alguna cafetería, o lo más parecido a ella que uno puede encontrar allí. Hasta entonces, realmente no sabíamos muy bien qué estaba pasando realmente, las cosas parecían ir de forma deprisa y muy confusa. La tele nos informó de la envergadura de lo que estábamos viviendo. Sentí cómo se me estrujaba el estómago, y durante varios días sólo pude ingerir líquidos y sopas. Las noticias se sucedían, el derrumbe de la torre sur, el avión que se estrella en Pennsylvania, el colapso de la torre norte, ¡El cierre del espacio aéreo en todos los Estados Unidos!… ¿La tercera guerra mundial?…

Y ahí surge la distopía en nuestra mente: estalla la tercera guerra mundial (el ambiente que se vivía allí era absolutamente de estado de guerra), se acaban los vuelos comerciales transoceánicos y tres o cuatro años sin poder salir del país aspirando como mucho a trabajar poniendo hamburguesas en un Burger King.

Con el estómago encogido ante las perspectivas que se cernían, lo más inmediato para los que estábamos allí era ponerse en contacto con nuestros familiares en España y tranquilizarles sobre nuestra situación personal. Por la tarde recuerdo que fuimos a pasear por la ribera del río Potomac y se vivía una calma tensa. Prácticamente en todos los edificios y casas había banderas de los Estados Unidos y el río era continuamente sobrevolado por aviones y helicópteros militares. Mientras los aviones militares pasaban sobre nuestras cabezas, pensar que no había ni un sólo avión comercial volando y que no se sabía cuando se iba a restablecer el tráfico aéreo con Europa era realmente sobrecogedor. Curiosamente, al final del día coincidimos en el mismo restaurante para cenar los equipos jurídicos de las partes conflicto. Seguro que todos nosotros recordamos aquella cena como si hubiera sido ayer.

Luego sucedieron los días de esa interminable semana, pendientes de las noticias y elucubrando posibilidades de actuación. Una de ellas era salir del país por tierra a Canadá o México y desde ahí regresar a España en avión. Las noticias que llegaban de las respectivas fronteras desaconsejaban esa opción, por lo que finalmente deambulábamos de un sitio a otro pendiente del primer aeropuerto que restableciera las conexiones aéreas con Europa.

Adicionalmente, resulta que el sábado día 15 de septiembre estaba prevista la celebración de mi boda, pero no fue hasta el día 16 por la mañana cuando por fin pude regresar a nuestro país, volando en el primer avión que hizo el trayecto entre Estados Unidos y España tras los fatídicos atentados.

Cuando regresé a Madrid, Barajas era un hervidero de periodistas y curiosos. Afortunadamente, no fui el primero en salir, pues quien ocupó ese lugar fue irremediablemente asediado por las cámaras que allí había. Rápidamente encontré a mi entonces novia y ahora esposa y madre de mis hijos y salimos del aeropuerto para ir recobrando la vida normal, casarnos, tener hijos y hacernos juntos un poco más viejos.

Pero el año 2001, ciertamente, no fue sólo el 11 de septiembre -por cierto, desde entonces no he vuelto a los Estados Unidos-, fue el año en que me casé y fundé mi familia, fue el año en el que se sentaron las bases de mi incorporación a Bufet Almeida, fue el año en el que sufrimos una grave pérdida familiar, fue el año de la LSSI y acaso germen de movimientos que vemos ahora. En aquella época unos cuantos ilusos pensábamos que desde Internet podíamos intentar saltar a la calle y cambiar algunas cosas. 10 años después es un hecho consumado, pese a todo.

En fin, muchas cosas pasaron en el 2001 y también muchas las que hemos conseguido en el 2011. En el 2021 más.

octubre 15

La extensión de la libertad de expresión a los usuarios de la red y la amenaza de la Ley de Economía Sostenible

Trabajo publicado en el libro editado por el Profesor Lorenzo Cotino Hueso: “Libertades de Expresión e Información en Internet y las redes sociales: ejercicio, amenazas y garantías” y expuesto en el VI. Congreso Derechotics “Libertades informativas en internet: ejercicio, amenazas y garantías”, Valencia 14-15 octubre 2010

Audio de la intervención. Vídeo de la intervención:

1. Tramitación del proyecto y planteamiento de las principales cuestiones

En diciembre del año 2009, es decir, hace casi un año, Internet fue un clamor unánime (376) en contra de la iniciativa legislativa del Gobierno que se contenía en la Disposición Final Primera de la denominada Ley de Economía Sostenible. Esta ley ha sido finalmente aprobada como Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible Se decía entonces que con ello iba a inaugurar nuestro presidente del Gobierno su flamante presidencia de la Unión Europea, previéndose que la Ley se aprobara durante  dicho semestre, que se tramitaría de forma fulgurante un necesario reglamento de desarrollo y, finalmente, que tras el verano comenzaría a aplicarse y, consecuentemente, a cerrar páginas web por orden gubernativa. La Ministra de Cultura que da nombre a la iniciativa legislativa considera ahora (octubre de 2010) que las páginas podrán empezar a cerrarse en la próxima primavera (377).

Tal fue la que se montó, que incluso provocó en el Congreso una “Interpelación urgente” a iniciativa del Partido Popular, para que el Gobierno aclarara su postura en torno a la posibilidad de cerrar páginas web sin autorización judicial. Toro que le toco lidiar a la Ministra Ángeles Gonzalez Sinde (378). Lo cierto, en cambio, es que el Gobierno no dio luz verde a esta iniciativa legislativa hasta el 19 de marzo de 2010 (379), se presentó en el congreso justo a la mitad del semestre, el 30 de marzo y su tramitación ha sido ciertamente azarosa, habiéndose producido hasta 12 ampliaciones de plazo (380, 381).

El debate de totalidad del proyecto tuvo lugar el pasado 23 de septiembre ante un panorama realmente desolador, como indicaba Carlos Sánchez Almeida (382), por cuanto las únicas críticas fundamentadas al proyecto gubernamental de establecer un procedimiento judicial privilegiado en favor de los titulares de derechos de propiedad intelectual, vienen de dos partidos con exigua representación parlamentaria: Unión Progreso y Democracia y el Bloque Nacionalista Gallego. En total, 3 diputados, lo que no llega ni a la centésima parte del Parlamento. El Partido Popular ha
presentado una enmienda a la totalidad en la que se limita a indicar que la propuesta del Gobierno es insuficiente para proteger la Propiedad Intelectual, al no abordarse una reforma integral de su  legislación específica. Pero el PP, a diferencia de lo que sí hacen UPyD y BNG, no cuestiona de forma directa el cierre administrativo de webs que propugna el proyecto gubernamental.

Así, UPyD considera en su enmienda un “error” el cierre de páginas web, así como el traslado a la jurisdicción contencioso-administrativa de la protección de los derechos de autor. El lunes 11 de octubre, en medio del puente del Pilar, se publicaron en el Boletín Oficial de las Cortes Generales las distintas enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios al Proyecto de Ley de  Economía Sostenible (383).  Y cuando se empiezan a conocer las enmiendas parciales, la postura del principal partido de la oposición, para ser benévolos, no cabe calificarla sino de triste (384), aunque haya alguna críptica e incomprensible adulación (385). Así, piénsese en la primera de estas enmiendas, en la que, con tono falsamente voluntarioso, exige previa autorización judicial, para requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la comunicación de los datos que permitan la identificación del presunto infractor. La justificación de esta medida, se basa en la ley de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas, pero hay que tener en cuenta que hay grandes diferencias entre una y otra normativa.

– Esta ley afecta a los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público o exploten redes públicas de comunicaciones (para entendernos, los que están  inscritos en la CMT), mientras que la ley sinde afecta a todo prestador de servicios de la sociedad de la información (simplificando, todo el que tenga una web).

– La retención de datos de los operadores afecta a datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, en concreto datos de tráfico y de localización sobre personas físicas y jurídicas y a los datos relacionados necesarios para identificar al abonado o usuario registrado, mientras que a los segundos afecta a datos que permitan la identificación de un presunto infractor, sin circunscribirse a datos de tráfico y localización.

– Para los primeros, las previsiones legales se hacen con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales, mientras que para los segundos se trata de procedimientos pseudosancionadores para proteger la propiedad intelectual.

Lo cierto, en cualquier caso, es que la principal cuestión a tratar en relación con la Ley Sinde es que pretende llevar a la jurisdicción contencioso-administrativa una materia que, hasta ahora, sólo es competencia de los jueces penales y civiles386. Camino que en ocasiones nos recuerda al que en ocasiones emprendieron algunos regímenes dictatoriales (387).

2. Las principales cuestiones que nos plantea la Ley Sinde
La, bien o mal, llamada Ley Sinde es un auténtico manantial para efectuar comentarios de toda índole a su redactado. A continuación y quizás de una forma un tanto telegráfica y sin ánimo exhaustivo, recojo algunas de las principales críticas y cuestiones de interés que se han comentado al respecto.

2. 1. La oportunidad de administrativizar los conflictos en materia de propiedad intelectual
Tradicionalmente, los conflictos en materia de propiedad intelectual han venido siendo resueltos por los Jueces del orden jurisdiccional civil (particularmente, desde su creación, por los Juzgados de lo Mercantil) o, en los casos más graves, por la Jurisdicción penal, pero en modo alguno por la Administración Pública ni por la Jurisdicción contencioso-administrativa. La primera cuestión, por tanto, que debería abordarse, más que de índole jurídica, habría de ser de índole política. Realmente, ¿hay razones de peso para defender la administrativización de los conflictos que surgen en
materia de propiedad intelectual y que, hasta la fecha, han tenido un marcado carácter privado? Salvo los incondicionales defensores de la Ley, lo cierto es que la mayoría de las personas que se han acercado a esta cuestión con un mínimo de objetividad responden negativamente a esta cuestión. Sirva como muestra lo que dice D. Andrés de la Oliva que considera “monstruoso que la Administración del Estado se ocupe de la propiedad, aunque sea la intelectual, que no por intelectual deja de ser propiedad”, así como lo manifestado por el Magistrado de la Audiencia Nacional D. Francisco José Navarro, al decir que, con esta Ley, “además del juez civil y del juez penal, le surge ahora al titular del derecho de propiedad intelectual un tercer protector, el Ministerio de Cultura, lo que remite la tutela judicial, en tal caso, a un control a posteriori que se agrega a los dos primeros y, a nuestro juicio, los perturba e interfiere seriamente.” (388)

Por su parte, los defensores de la iniciativa, arguyen a su favor razones de oportunidad del estilo de la necesidad de rápida actuación en el entorno de Internet, lo que justifica, ante la estructural lentitud de nuestra Administración de Justicia, que un órgano especializado y ágil resuelva estas cuestiones, poco menos que al margen de los órganos judiciales, desde luego, al margen de los órganos judiciales que, actualmente, tienen competencias en la materia. Si ello fuera así, que no lo es, lo que habría que hacer es dotar de medios adecuados a los Juzgados y Tribunales existentes, en vez de inventarse órganos administrativos especiales a costa del erario público. Sirva como ejemplo de lo rápido y contundente que puede actuar un Juzgado de lo Mercantil lo sucedido en el caso de las Jailbreak (389). Pero es que, a veces incluso de manera obscena, en ocasiones estos agentes se quitan la careta de las excusas que no se pueden asumir y enseñan su verdadera cara. Lo se que pretende con esta Ley es saltarse a la torera lo que están diciendo los Jueces de las jurisdicciones civil y penal para sustituir su criterio por el de una comisión administrativa de dudoso origen y aún más dudosa composición (390).

2. 2. Trascendencia constitucional
Otra de las importantes cuestiones a tener en cuenta es la relación que esta iniciativa legislativa mantiene con valores y derechos reconocidos en nuestra constitución, lo que hace que muchos piensen, al margen de la constitucionalidad o no de las soluciones que adopta, que su tramitación debería llevarse a cabo como Ley Orgánica y no como Ley ordinaria.

En otro orden de consideraciones, en numerosas ocasiones se plantea este debate como una colisión entre la Libertad de Expresión, que es un derecho constitucional, y, de otro lado, la Propiedad intelectual, que no lo es. Personalmente, pienso que esta dialéctica no es del todo acertada, porque considero que lo que realmente sucede con la Ley Sinde, y el motivo principal por el que es contrario a nuestra Constitución, es que se altera la configuración constitucional de la Libertad de Expresión, en tanto que, conforme al art. 20 de nuestra Carta Magna, “sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.” En nuestro caso, resulta que un órgano administrativo sería el que realmente acuerde la medida de cierre de páginas web (análoga al secuestro de publicaciones), pues como ya ha sido destacado por otros autores, el Juez de lo Contencioso-Administrativo al que será preciso acudir, no tiene facultades para apreciar si procede o no el cierre de la página, es decir, si se ha infringido o no la normativa sobre propiedad intelectual.

De la misma forma, creo que es preciso reivindicar que cualquier ciudadano, no sólo los medios de comunicación tradicionales, disfrutan de ser titulares de los derechos a la Libertad de Expresión e Información y, aunque hay Sentencias posteriores que matizan esta posición, lo cierto es que nuestro Tribunal Constitucional así lo admitió en su sentencia de 16 de marzo de 1981, al decir:

“La libertad de expresión que proclama el art. 20.1 a) es un derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos y que les protege frente a cualquier injerencia de los poderes públicos que no esté apoyada en la Ley, e incluso frente a la propia Ley en cuanto ésta intente fijar otros límites que los que la propia Constitución (arts. 20.4 y 53.1) admite. Otro tanto cabe afirmar respecto del derecho a comunicar y recibir información veraz (art. 20.1 d), fórmula que, como es obvio, incluye dos derechos distintos, pero íntimamente conectados. El derecho a comunicar que, en cierto sentido, puede considerarse como una simple aplicación concreta de la libertad de expresión y cuya explicitación diferenciada sólo se encuentra en textos constitucionales recientes, es derecho del que gozan también; sin duda, todos los ciudadanos, aunque en la práctica sirva, sobre todo, de salvaguardia a quienes hacen de la búsqueda y difusión de la información su profesión específica; el derecho a recibir es en rigor una redundancia (no hay comunicación cuando el mensaje no tiene receptor posible), cuya inclusión en el texto constitucional se justifica, sin embargo, por el propósito de ampliar al máximo el conjunto de los legitimados para impugnar cualquier perturbación de la libre comunicación social. Son estos derechos, derechos de libertad frente al poder y comunes a todos los ciudadanos. Quienes hacen profesión de la expresión de ideas u opiniones o de la comunicación de información los ejercen con mayor frecuencia que el resto de sus conciudadanos, pero no derivan de ello ningún privilegio…”

2. 3. Naturaleza jurídica del cierre de la página web
Una cuestión que pudiera parecer baladí, pero de una enorme trascendencia, es la de la naturaleza jurídica que le atribuyamos al procedimiento administrativo de cierre de la página web. A mi modo de ver caben dos opciones, bien se considera que es una medida cautelar, bien un procedimiento de índole sancionadora.

Personalmente, considero que no puede considerarse como una medida cautelar, puesto que el procedimiento previsto se agota en sí mismo, es decir, a toda medida cautelar, ha de seguir, necesariamente, un procedimiento principal donde se decida definitivamente el fondo del asunto (en nuestro caso, determinar si una página web viola la propiedad intelectual de alguien). Pero en el caso de la Ley Sinde, con el cierre de la página se acaba el procedimiento y no hay previsto nada sobre ese eventual procedimiento principal que falle definitivamente sobre el fondo del asunto, puesto que, aunque se pueda recurrir la decisión de cierre ante la jurisdicción contencioso-administrativa, lo cierto es que no se atribuyen facultades a la misma para discernir si en el caso concreto se la violado o no propiedad intelectual alguna.

Por tanto, considero que nos encontramos ante un procedimiento sancionador. Pero, ciertamente, un procedimiento sancionador un tanto atípico y, por supuesto, ilegal de principio a fin, dado que no se compadece con los principios rectores de todo procedimiento sancionador. Sirva como muestra de este parecer lo comentado por el Magistrado Fco. José Navarro en el artículo citado:

“Estas rotundas medidas no son otra cosa que sanciones -su semejanza con los hechos que dan lugar al castigo penal así lo revela- en las que están ausentes elementales garantías jurídicas. Basta citar dos, entre las clamorosas: la tipicidad, tanto de las conductas infractoras como de las sanciones que les corresponden; y, sobre todo, la presunción de inocencia, con la que el proyecto arrambla abruptamente, vista la facilidad de ejecución de la medida, antes de que pueda articularse seriamente la más mínima defensa jurídica contra ella.”

3. Remedios frente a la eventual aplicación de la Ley Sinde
Finalizaremos este breve trabajo sobre la Ley Sinde con una especulación sobre las posibles vías de actuación que los previsibles destinatarios de la norma tienen a su disposición para que algún juez deshaga el engendro de la Ley y el no menos engendro de procedimiento previsto en ella. En este punto, podemos diferenciar dos vías, en principio no excluyentes, de actuación. La primera es acudir al auxilio de la propia jurisdicción contencioso-administrativa; que personalmente me ofrece muy pocas perspectivas de éxito. La segunda es acudir a los jueces que, de forma natural, tienen atribuidas las facultades para resolver los conflictos en materia de propiedad intelectual. A su vez, esta posibilidad se divide en dos, según optemos por la Jurisdicción civil o la penal.

3. 1. Actuar ante la Jurisdicción contencioso-administrativa
Esta posibilidad fue expuesta por D. Joaquín Bernaldo de Quirós, Presidente de la Sala de Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que en una mesa redonda celebrada en Málaga, detalló cómo, en su opinión, se puede impedir el cierre de una web con la Ley Sinde. La cuestión sería recurrir directamente la medida (no esperar a que se efectúe el pronunciamiento judicial previsto en la Ley) y pedir como medida cautelar la suspensión del acto administrativo impugnado, es decir, pedir la suspensión del cierre de la web. De esta manera, el afectado se convertiría en demandante y este proceso podría paralizar la medida de cierre impuesta (391).

3. 2. La vía civil, la acción de jactancia
En fechas recientes se ha dado a conocer una posibilidad de enervación de la aplicación de la Ley Sinde que consiste en echar mano de la denominada “acción de jactancia” (392).  Dicha acción está contenida en la Partida Tercera, Título II, Ley 46, del conocido Alfonso X el Sabio y, aunque su vida se acerca a los 800 años, en 1988 el Tribunal Supremo tuvo la ocasión de declararla todavía vigente. Así mismo, allende los mares también hay tribunales que la consideran en vigor. Lo que viene a decir esta acción es que si alguien se jacta de tener un derecho frente a otro, pero no lo ejerce ante los tribunales, este otro puede demandarle para exigirle que ejerza las acciones judiciales derivadas del derecho del que se jacta o que, en caso contrario, calle para siempre y, de esta forma, consienta de forma pacífica la posición que ostenta el demandante en jactancia.

Hay que decir que en nuestro ordenamiento hay constancias más modernas sobre acciones de naturaleza similar, pero circunscritas a ámbitos concretos. Piénsese por ejemplo en la acción negatoria de servidumbre que, aunque no está expresamente prevista en nuestro Código Civil, ha sido desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia y su plena vigencia en la actualidad es incuestionable. Otra figura análoga es la acción negatoria de violación de patente (aplicable igualmente a las marcas) que se regula en art. 127 de la Ley de Patentes.

La aplicación práctica de esta imaginativa propuesta pasaría por que el eventual destinatario de la aplicación de la Ley Sinde demandara vía civil para exigir a los demandados, presumiblemente las entidades de gestión de derechos de autor, que planteen, como han hecho en otros casos de resultado infructuoso, una acción de violación de propiedad intelectual o callen para siempre.

Es de suponer, aunque esto es algo que merece un estudio aparte, que, iniciado el pleito civil, el procedimiento administrativo de cierre debería suspenderse hasta la resolución del contencioso civil. Pero los efectos en el orden administrativo de esa litispendencia civil habrán de ser estudiados a fondo.

3. 3. La vía Penal, denuncia ordinaria ante los Juzgados de Instrucción
Finalmente, cabe otra posibilidad de usar a favor de la página que se pretende cerrar la figura de la litispendencia, pero en este caso en el ámbito penal. En última instancia, de lo que se trata es de poner el conflicto en manos del juez predeterminado por la Ley para este tipo de desavenencias, el la jurisdicción civil o el de la penal. Y para poner en manos de la jurisdicción penal la decisión sobre si una determinada página viola o no la normativa sobre propiedad intelectual en el ámbito penal, lo suyo es presentar una denuncia ante los Juzgados de Instrucción. Teniendo en cuenta, además, que ahora no es necesario denuncia de la parte agraviada para perseguir los delitos de propiedad intelectual, resulta que cualquier persona podría plantear esa denuncia.

Además, los efectos de la litispendencia penal en el proceso administrativos creo que están más claros que en la civil, sobre todo si consideramos el procedimiento de la Ley Sinde como un procedimiento de naturaleza sancionadora. En efecto, recordemos que el art. 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, establece lo siguiente:

“1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación. En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas.

2. Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial.

3. En todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que substancien.”

Es más, de no proceder a suspender el procedimiento administrativo, los miembros de la Sección Segunda (SS) de la siniestra Comisión del Ministerio de Cultura podrían estar incurriendo en un delito de encubrimiento tipificado en el art. 451 del Código penal (393).

 

Notas:

  • 376 SANCHEZ ALMEIDA, Carlos, “Cierre de sitios web: la siniestra Sección Segunda”.
    Diario El Mundo: http://www.elmundo.es/elmundo/2009/12/02/navegante/1259769048.html
  • 377 “Cultura espera tener aprobada la Ley de Descargas antes de Navidad”.
    http://www.cadenaser.com/tecnologia/articulo/cultura-espera-tener-aprobada-ley-descargasnavidad/
    csrcsrpor/20101016csrcsrtec_1/Tes
  • 378 Diario de Sesiones del 22 de diciembre de 2009, tratando la interpelación urgente:
    http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=puw
    9&FMT=PUWTXDTS.fmt&DOCS=1-
    1&QUERY=%28CDP200912220134.CODI.%29#%28P%C3%A1gina4%29
  • 379 Página Web sobre la Ley creada por el Gobierno:
    http://www.economiasostenible.gob.es/ley-de-economia-sostenible/
  • 380 “La polémica ‘Ley Sinde’, a punto de iniciar su camino en el Parlamento”:
    http://www.elmundo.es/elmundo/2010/09/22/navegante/1285150005.html
  • 381 Página del expediente legislativo en el Congreso:
    http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Iniciativas?_piref73_2148295
    _73_1335437_1335437.next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VERLST&BASE=IWI9&PIECE=I
    WA9&FMT=INITXD1S.fmt&FORM1=INITXLUS.fmt&DOCS=2-
    2&QUERY=%28I%29.ACIN1.+%26+%28ECONOM%C3%ADA+SOSTENIBLE%29.OBJE
  • 382 Carlos Sánchez Almeida, “Por una enmienda a la mediocridad”:
    http://www.elmundo.es/blogs/elmundo/jaqueperpertuo/2010/09/23/por-una-enmienda-a-lamediocridad.html
  • 383 http://www.elmundo.es/blogs/elmundo/jaqueperpertuo/2010/10/13/sin-proposito-deenmienda.html
  • 384 DANS, Enrique, “La triste postura del PP frente a la Ley Sinde.
    http://www.enriquedans.com/2010/09/la-triste-postura-del-pp-frente-a-la-ley-sinde.html
  • 385 CERVERA, José, “El PP y la Ley Sinde: mejor, pero no mucho mejor.”
    http://www.nacionred.com/sociedad-civil-digital/el-pp-y-la-ley-sinde-mejor-pero-nomucho-mejor-la-opinion-de-jose-cervera
  • 386 SANCHEZ ALMEIDA, Carlos, “Ecosistema de la Ley Sinde: carroñeros y antropófagos”. Nación Red.
    http://www.nacionred.com/legislacion-pi/ecosistema-de-la-ley-sinde-carroneros-yantropofagos.
  • 387 DE LA OLIVA, Andrés, EL PROYECTO DE ―LEY DE INTERNET‖, UN MONSTRUO ABERRANTE (CON CAMUFLAJE PARA IGNORANTES)”. Donde se hacen afirmaciones como la siguiente: ” Los juristas nazis caminaron en esa dirección. No es un insulto ni un exabrupto: es un precedente histórico muy serio y, por supuesto, comprobable.” http://andresdelaoliva.blogspot.com/2010/01/el-proyecto-de-ley-de-internet-un.html
  • 388 NAVARRO, Francisco José. “El intenso intervencionismo del Gobierno en el cierre de las páginas webs”. El Economista:
    http://ecodiario.eleconomista.es/cultura/noticias/1863412/01/10/PROPIEDADINTELECTUAL-Y-GARANTIA-JUDICIAL.html
  • 389 En este caso, una solicitud de medidas cautelares presentada un viernes 13 de septiembre de 2010, provocó que el siguiente lunes (menos de un día hábil) el Juzgado acordara las medidas cautelares sin audiencia de la parte demandada. http://www.elotrolado.net/noticia_contenido-del-auto-de-medidas-cautelares-contra-el-psjailbreak_18144
  • 390 El secretario sectorial de Comunicación Social, Cultura y Deporte de UGT, Carlos Ponce, confió en que salga la ‘Ley Sinde’, para “detener las sentencias que puedan atentar contra los derechos de propiedad intelectual”. http://www.elmundo.es/elmundo/2010/03/17/navegante/1268830904.html
  • 391 Los juristas y abogados, en contra de la ´Ley Sinde´.
    http://www.laopiniondemalaga.es/luces-malaga/2010/04/15/acudir-audiencia-nacional-pedirsuspension-cierre-web/333748.html
  • 392 SANCHEZ ALMEIDA, Carlos. “Ley Sinde: frente a leyes torticeras, acción de jactancia.” http://www.elmundo.es/blogs/elmundo/jaqueperpertuo/2010/11/02/frente-a-leyestorticeras-
    accion-de.html
  • 393 MORCILLO MORENO, Juana. “Teoría y Práctica de las cuestiones perjudiciales en el ámbito del Derecho administrativo”. Ed. La Ley. Pag. 441.

Publicación digital distribuida en formato PDF:
• Versión online:
http://www.derechotics.com/congresos/2010-libertades-y-20/e-libro-elibertades-2010
• Acceso alternativo en
http://www.uv.es/cotino/elibertades2010.pdf
Acceso a la web del libro elecrónico en www.derechotics.com (congreso e-libertades 2010)
Cita bibliográfica:
• Del conjunto de la obra:
COTINO HUESO, Lorenzo (editor), Libertades de expresión e información en Internet y las redes sociales: ejercicio, amenazas y garantías, PUV (Publicaciones de la Universidad de Valencia), Valencia, 2011, Disponible en http://www.derechotics.com/congresos/2010-libertades-y-20/e-libro-elibertades-2010
Servei de Publicacions de la Universitat de València ISBN: 978-84-694-0081-4

enero 20

Aproximación a los derechos de gestión colectiva obligatoria establecidos en la Ley de Propiedad Intelectual

La Ley de Propiedad Intelectual fija una serie de derechos económicos en favor de autores y titulares de derechos de propiedad intelectual que han de ser gestionados por entidades de gestión colectiva. Entre esos derechos se encuentra, por ejemplo, el de remuneración compensatoria por la copia privada.

Para hacer efectivas estas previsiones comenzaron a crearse entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, reguladas en el Título IV del Libro III de la Ley de Propiedad Intelectual para, entre otras cosas, administrar los derechos de propiedad intelectual, bien de forma delegada por sus legítimos titulares para los derechos donde se permite la gestión individual, que son la mayoría, o bien por mandato legal, como los derechos de gestión colectiva. Estas entidades gestionan los derechos cuya gestión colectiva es obligatoria, pero como decimos a menudo gestionan también derechos de gestión individual, convirtiéndose así en una suerte de representante forzoso del artista.

El titular de derechos de propiedad intelectual puede decidir llevar a cabo por él mismo la gestión de derechos de gestión individual, o confiar su administración a una tercera persona, como podría ser una entidad de gestión colectiva. Pero cuando se refiere a derechos de gestión colectiva, la Ley obliga a ejercer el cobro de los mismos a través de las entidades de gestión. En el presente artículo realizaremos una aproximación a estos derechos de gestión colectiva intentado desgranar el auténtico galimatías que supone la LPI en este punto y sistematizarlos en la medida de lo posible para una mejor compresión de los mismos, puesto que lo primero que habría que destacar es la tremenda confusión que la redacción de la Ley transmite a cualquiera que se proponga su análisis, gracias un farragoso e inconexo texto generador de una gran incertidumbre.

Así, en algunos caso, se confiere el carácter de irrenunciable a estos derechos (el de copia privada por ejemplo) mientras que en otros la Ley guarda silencio. En alguna ocasión la obligatoriedad de la gestión colectiva viene impuesta por directivas comunitarias (caso de la Televisión por cable, por ejemplo) mientras que en otras es una decisión particular del legislador español. Igualmente y para culminar la dispersión de criterios que se sigue en la Ley, en algunos casos se menciona junto con el carácter de irrenunciable, el de intransmisible por actos inter vivos y otras veces la Ley guarda silencio.

Estos derechos de gestión colectiva surgen o se justifican en muchas ocasiones por las limitaciones a la exclusividad en la explotación de la obra o usos que el autor no puede prohibir. Claro ejemplo de ello es lo previsto en el art. 37 LPI, al decir que “los titulares de los derechos de autor no podrán oponerse a las reproducciones de las obras, cuando aquéllas se realicen sin finalidad lucrativa por los museos, bibliotecas, fonotecas, filmotecas, hemerotecas o archivos de titularidad pública o integradas en instituciones de carácter cultural o científico y la reproducción se realice exclusivamente para fines de investigación o conservación.” En otras ocasiones, el carácter colectivo del derecho de remuneración tiene su justificación en cuestiones de índole práctica al estimarse prácticamente imposible una gestión individual.

Se podrían efectuar muchas clasificaciones de estos derechos, pero desde una perspectiva didáctica, podemos agrupar los derechos de gestión colectiva forzosa reconocidos en la Ley de Propiedad Intelectual en las siguientes categorías:

1.- Los derechos de comunicación pública y distribución de obras de los art. 20.4.b.  108, 109 y 116 y 122 LPI, que integra una gran pluralidad de supuestos.

2.- Los derechos de remuneración por copia privada que es el derecho para compensar al autor por las grabaciones domésticas de sus obras a través de imposiciones de canon en aparatos grabadores o reproductores, así como en los soportes que se utilizan, como los CD o DVD vírgenes (art. 25.8 LPI).

3.- Los derechos de reproducción mecánica, generados por la venta, alquiler o préstamo al público de soportes en los que se reproducen las obras (art. 37.2 LPI).

4.- En relación con las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales, el derecho de remuneración de los autores del art. 90.7 LPI.

Por último, podríamos hablar del derecho de participación que antes estaba previsto en el art. 24 LPI, pero que actualmente se encuentra regulado en la Ley  3/2008, de 23 de diciembre, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original. Pero esta Ley parece permitir una gestión individual de este derecho al decir en su art. 7 que el derecho de participación podrá hacerse efectivo a través de las entidades de gestión de derechos.

Cada una de estas categorías y figuras concretas presentan sus propias características.

1.- Los derechos de comunicación pública y distribución de los art. 20.4.b.  108, 109 y 116 y 122 LPI,

En cuanto a los derechos de comunicación pública del art. 20 LPI, quizás sea preciso destacar que, conforme al art. 17 LPI, corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación y, en especial, los derechos comunicación pública, que no podrá ser realizada sin su autorización, salvo en los casos previstos en la Ley.

Es decir, que si una persona es autora de una obra y no cede a nadie los derechos de comunicación, nadie puede comunicar de forma lícita esa obra. Dentro de estos derechos podemos, diferenciar los siguientes tipos.

1. A). Derechos de remuneración por actos de comunicación pública de los titulares de derechos de autor en el caso de la retransmisión por cable (art. 20.4 LPI)

Además de imponer la modalidad colectiva de gestión para este derecho, el art.20.4 podría interpretarse en el sentido de que se está imponiendo a los titulares de derechos de autor una especie de obligación de autorizar la comunicación pública por esta vía. Esta circunstancia supondría una excepción a la facultad exclusiva reconocida en el art. 17 y, desde luego, debería entonces regularse en el Capítulo II del Título III de la Ley, concretamente en el art. 36 que es el que se ocupa de estas cuestiones y que, en lo que se refiere a este tema, se remite genéricamente al art. 20.

En cualquier caso, lo cierto es que no figura expresamente, al menos de forma clara, una obligación de consentir esta explotación de retransmisión por cable, a diferencia de lo que comentamos para las bibliotecas públicas. En este apartado, el legislador español no ha hecho más que transcribir la Directiva comunitaria 93/83/CEE al decir que “Los Estados miembros garantizarán que el derecho que asiste a los titulares de derechos de autor o derechos afines de prohibir o autorizar la distribución por cable de una emisión sólo pueda ejercerse a través de una entidad de gestión colectiva”.

En efecto, el art. 20.4.b establece que el derecho que asiste a los titulares de derechos de autor de autorizar la retransmisión por cable se ejercerá, exclusivamente, a través de una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual. Por tanto, está claro que no cabe la gestión individual, lo que no está tan claro es si el titular de los derechos puede oponerse o prohibir esta comunicación, puesto que el siguiente apartado de este precepto se nos dice que “En el caso de titulares que no hubieran encomendado la gestión de sus derechos a una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual, los mismos se harán efectivos a través de la entidad que gestione derechos de la misma categoría.”

Y más adelante, la norma nos dice que estos titulares (que no han cedido sus derechos a la entidad de gestión) “gozarán de los derechos y quedarán sujetos a las obligaciones derivadas del acuerdo celebrado entre la empresa de retransmisión por cable y la entidad en la que se considere hayan delegado la gestión de sus derechos”.

Da la impresión de que el legislador aquí pretendía que los titulares de derechos de autor no pudieran oponerse a la comunicación pública mediante la televisión por cable de obras que hayan sido objeto de radiodifusión o transmisión por otras vías de comunicación pública y que, además, quedarán obligados por los contratos que suscriba la entidad de gestión de turno con la empresa de retransmisión.

No obstante, esta aparente obligatoriedad de gestión colectiva para el titular de los derechos en relación con las retransmisiones por cable parece matizarse más adelante, cuando en el apartado d) de este precepto da la impresión de admitir la gestión individual de este derecho al decir que “cuando el titular de derechos autorice la emisión, radiodifusión vía satélite o transmisión inicial en territorio Español de una obra protegida, se presumirá que consiente en no ejercitar, a Título individual, sus derechos para, en su caso, la retransmisión por cable de la misma, sino a ejercitarlos con arreglo a lo dispuesto en este apartado 4.”

1. B). Los derechos de interpretes, ejecutantes y productores por actos de comunicación pública y distribución de los arts. 108, 109, 116 y 122 LPI

La regulación de estos derechos es de una complejidad considerable. Haciendo un ejercicio de síntesis, acaso excesivo, podemos concluir con que los intérpretes, ejecutantes y productores de fonogramas y obras audiovisuales tienen el derecho a ser remunerados por cualquier acto de comunicación pública de los previstos en el art. 20 LPI, si bien cada modalidad de comunicación pública presenta sus características particulares como por ejemplo la determinación de la persona obligada al pago de la remuneración. El régimen más particular, al margen de la televisión por cable antes explicado, quizás sea el de la puesta a disposición (televisión a la carta) del art. 20.2.i), dado que el art. 108 reconoce el derecho de remuneración sólo a los intérpretes o ejecutantes que hayan cedido al productor los derechos de esta modalidad de explotación. Algo lógico puesto que es de suponer que el productor negociará de forma individual esta modalidad de explotación.

Así mismo, de acuerdo con el art. 109, los intérpretes o ejecutantes que hayan transferido o cedido a un productor su derecho de alquiler, conservarán el derecho irrenunciable a obtener una remuneración equitativa por el alquiler de los mismos.

Estos derechos son de gestión colectiva obligatoria y en cuanto a su carácter irrenunciable o no, hay veces que se menciona expresamente dicha circunstancia y otras que no, por lo que cabría albergar dudas en algunos casos.

2.- Los derechos de remuneración por copia privada (art. 25.8 LPI)

En cuanto al derecho de remuneración compensatoria por copia privada cabe subrayar que no nos encontramos en el mismo caso, puesto que aquí el derecho de remuneración sí obedece, en teoría, a una limitación de la exclusividad de explotación que tiene el autor de la obra. En efecto, el art. 31.2 fija este derecho de los usuarios al decir que “no necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia obtenida no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa”.

Y en compensación a esta limitación de los derechos del autor es por lo que se establece, en teoría, el gravamen del art. 25, del que resultan beneficiarios los autores, editores, productores, intérpretes y ejecutantes. El art. 25.1 menciona el carácter irrenunciable de este derecho, pero guarda silencio sobre su carácter transmisible.

3.- Los derechos de reproducción mecánica, generados por la venta, alquiler o préstamo al público de soportes en los que se reproducen las obras (art. 37.2 LPI).

Estos derechos obedecen, al igual que el anterior, a una limitación de los derechos de autor que instaura el legislador en favor de la comunidad. En efecto, dicho precepto establece que “los titulares de los derechos de autor no podrán oponerse a las reproducciones de las obras, cuando aquéllas se realicen sin finalidad lucrativa por los museos, bibliotecas, fonotecas, filmotecas, hemerotecas o archivos de titularidad pública o integradas en instituciones de carácter cultural o científico y la reproducción se realice exclusivamente para fines de investigación o conservación.” A cambio de ello, el apartado 2 de dicho precepto establece que los titulares de estos establecimientos remunerarán a los autores (no a los titulares de derechos de autor, que son los afectados por la limitación) por los préstamos que realicen y que esta remuneración se hará efectiva a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.

La diferencias fundamentales respecto del derecho de copia privada es que aquí no se menciona expresamente el carácter irrenunciable del derecho de remuneración, por lo que cabría interpretar que el autor puede renunciar a este derecho a fin de no engordar las arcas de recaudador colectivo y que como beneficiario sólo se prevé a los autores.

4.- El derecho de remuneración de los autores de una obra audiovisual del art. 90.7 LPI.

El art. 90 LPI reconoce unos derechos de remuneración a los autores de una obra cinematográfica o audiovisual que ha de explotarse en la modalidad de gestión colectiva. Esta remuneración ha de satisfacerse cuando la obra audiovisual (1) sea objeto de alquiler, (2) sea proyectada en lugares públicos mediante el pago de un precio de entrada, (3) en casos de proyección o exhibición sin exigir precio de entrada y (4) cuando se produzca la transmisión al público por cualquier medio o procedimiento, alámbrico o inalámbrico, incluido, entre otros, la puesta a disposición en la forma establecida en el artículo 20.2.i.

Estos derechos, al igual que sucede con el de la copia privada son irrenunciables y no pueden gestionarse de manera individual, toda vez que el art. 90.6 establece que se harán efectivos a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.

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