marzo 25

Mordazas en lugar de mascarillas

Desde la gerencia de diversos centros hospitalarios se está “advirtiendo” sobre la difusión de información relacionada con el COVID-19, echando mano de forma claramente improcedente de la normativa sobre protección de datos de carácter personal.

Dichas advertencias varían en su redacción, pero tienen en común el hecho de utilizar la normativa sobre protección de datos como excusa para tratar de impedir la difusión de información relativa, no a los pacientes o profesionales concretos y sus datos personales, sino a las condiciones en que se están prestando los servicios sanitarios.

Las comunicaciones que se han conocido mezclan churras con merinas metiendo en el mismo saco tanto datos relativos a la salud de los pacientes y profesionales, que obviamente sí están comprendidos en el ámbito de la normativa sobre protección de datos, como otro tipo de información que, a todas luces, caen fuera de esa normativa. Igualmente se mezcla deberes genéricos de responsabilidad y prudencia con obligaciones impuestas legalmente. Con todo ello, hacen un totum revolutum, escondiendo una voluntad de censurar la información que resulta contraria a los derechos constituciones de libertad de expresión e información consagrados en el artículo 20 de nuestra Constitución, todavía vigente.

Así, en el caso de Barbastro, junto con los aludidos datos protegidos, se habla expresamente de datos de “organización/información sanitaria” y “cuestiones de organización interna de la empresa (centro de salud, hospital, etc…)” y que se pueden imponer multas de hasta 600.000 Euros.

La comunicación está redactada de una forma conscientemente confusa equiparando datos amparados por el Reglamento General de Protección de Datos con otros que no están en su ámbito de aplicación, como muestra esta frase: “los profesionales sanitarios deben evitar comunicar datos de salud [amparados] o de organización/información sanitaria [no amparados]…”

Más adelante, la comunicación hace una genérica llamada a la “responsabilidad y prudencia” para terminar indicando que el hecho de “compartir” información sobre cuestiones de organización interna “vulnera la normativa sobre protección de datos.”

Por otro lado, en Valencia se emplaza a todo el personal a que se abstenga de difundir información sobre “datos asistenciales”, indicando que la misma “queda reservada a las autoridades sanitarias.” La comunicación no aclara a qué se refiere con datos asistenciales, pero todo indica a que es información de la misma categoría a la que antes aludíamos: datos e informaciones de organización sanitaria.

Igualmente, esa “reserva” que hace la comunicación supone una restricción incompatible con la actual configuración del artículo 20 de la Constitución que no se ha visto limitado por el Real Decreto 463/2020 por el que se declara el Estado de alarma, cuya única previsión sobre la libertad de expresión e información es la que se contiene su art. 19 en cuya virtud “Los medios de comunicación social de titularidad pública y privada quedan obligados a la inserción de mensajes, anuncios y comunicaciones que las autoridades competentes delegadas, así como las administraciones autonómicas y locales, consideren necesario emitir.” Pero en modo alguno se limita la comunicación de informaciones veraces ni opiniones, como podría suceder si se declarara el estado de excepción, lo cual no debería suceder.

Es obvio que en la situación actual todos deberíamos actuar con responsabilidad y prudencia, y cada vez es más obvio que los primeros que han actuado de forma, cuanto menos, imprudente e irresponsable son los miembros del gobierno. Pero poner una mordaza en la boca de nuestros sufridos profesionales sanitarios y sus pacientes, en vez de las mascarillas que no han llegado a tiempo por la incompetencia, acaso premeditada, del gobierno, no parece que pueda contribuir sino a la deriva totalitaria que empieza a vislumbrarse en nuestro horizonte. El gobierno da la impresión de haber decidido que los profesionales sanitarios son uno de los enemigos contra los que hay que ir para no poner el peligro la implantación de sus falaces mantras, como el bulo de que se han contagiado fuera de los hospitales, consciente de que, al igual que los militares, seguirán prestando abnegadamente sus servicios superando cualquier adversidad.

Y la mayoría de la prensa, incluso la supuestamente más comprometida con la Libertad de Expresión e Información, está ya más preocupada por que le toque algo en la pedrea gubernamental que no por el oscuro horizonte se cierne sobre nuestras libertades.

Enlaces:

octubre 15

La extensión de la libertad de expresión a los usuarios de la red y la amenaza de la Ley de Economía Sostenible

Trabajo publicado en el libro editado por el Profesor Lorenzo Cotino Hueso: “Libertades de Expresión e Información en Internet y las redes sociales: ejercicio, amenazas y garantías” y expuesto en el VI. Congreso Derechotics “Libertades informativas en internet: ejercicio, amenazas y garantías”, Valencia 14-15 octubre 2010

Audio de la intervención. Vídeo de la intervención:

1. Tramitación del proyecto y planteamiento de las principales cuestiones

En diciembre del año 2009, es decir, hace casi un año, Internet fue un clamor unánime (376) en contra de la iniciativa legislativa del Gobierno que se contenía en la Disposición Final Primera de la denominada Ley de Economía Sostenible. Esta ley ha sido finalmente aprobada como Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible Se decía entonces que con ello iba a inaugurar nuestro presidente del Gobierno su flamante presidencia de la Unión Europea, previéndose que la Ley se aprobara durante  dicho semestre, que se tramitaría de forma fulgurante un necesario reglamento de desarrollo y, finalmente, que tras el verano comenzaría a aplicarse y, consecuentemente, a cerrar páginas web por orden gubernativa. La Ministra de Cultura que da nombre a la iniciativa legislativa considera ahora (octubre de 2010) que las páginas podrán empezar a cerrarse en la próxima primavera (377).

Tal fue la que se montó, que incluso provocó en el Congreso una “Interpelación urgente” a iniciativa del Partido Popular, para que el Gobierno aclarara su postura en torno a la posibilidad de cerrar páginas web sin autorización judicial. Toro que le toco lidiar a la Ministra Ángeles Gonzalez Sinde (378). Lo cierto, en cambio, es que el Gobierno no dio luz verde a esta iniciativa legislativa hasta el 19 de marzo de 2010 (379), se presentó en el congreso justo a la mitad del semestre, el 30 de marzo y su tramitación ha sido ciertamente azarosa, habiéndose producido hasta 12 ampliaciones de plazo (380, 381).

El debate de totalidad del proyecto tuvo lugar el pasado 23 de septiembre ante un panorama realmente desolador, como indicaba Carlos Sánchez Almeida (382), por cuanto las únicas críticas fundamentadas al proyecto gubernamental de establecer un procedimiento judicial privilegiado en favor de los titulares de derechos de propiedad intelectual, vienen de dos partidos con exigua representación parlamentaria: Unión Progreso y Democracia y el Bloque Nacionalista Gallego. En total, 3 diputados, lo que no llega ni a la centésima parte del Parlamento. El Partido Popular ha
presentado una enmienda a la totalidad en la que se limita a indicar que la propuesta del Gobierno es insuficiente para proteger la Propiedad Intelectual, al no abordarse una reforma integral de su  legislación específica. Pero el PP, a diferencia de lo que sí hacen UPyD y BNG, no cuestiona de forma directa el cierre administrativo de webs que propugna el proyecto gubernamental.

Así, UPyD considera en su enmienda un “error” el cierre de páginas web, así como el traslado a la jurisdicción contencioso-administrativa de la protección de los derechos de autor. El lunes 11 de octubre, en medio del puente del Pilar, se publicaron en el Boletín Oficial de las Cortes Generales las distintas enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios al Proyecto de Ley de  Economía Sostenible (383).  Y cuando se empiezan a conocer las enmiendas parciales, la postura del principal partido de la oposición, para ser benévolos, no cabe calificarla sino de triste (384), aunque haya alguna críptica e incomprensible adulación (385). Así, piénsese en la primera de estas enmiendas, en la que, con tono falsamente voluntarioso, exige previa autorización judicial, para requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la comunicación de los datos que permitan la identificación del presunto infractor. La justificación de esta medida, se basa en la ley de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas, pero hay que tener en cuenta que hay grandes diferencias entre una y otra normativa.

– Esta ley afecta a los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público o exploten redes públicas de comunicaciones (para entendernos, los que están  inscritos en la CMT), mientras que la ley sinde afecta a todo prestador de servicios de la sociedad de la información (simplificando, todo el que tenga una web).

– La retención de datos de los operadores afecta a datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, en concreto datos de tráfico y de localización sobre personas físicas y jurídicas y a los datos relacionados necesarios para identificar al abonado o usuario registrado, mientras que a los segundos afecta a datos que permitan la identificación de un presunto infractor, sin circunscribirse a datos de tráfico y localización.

– Para los primeros, las previsiones legales se hacen con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales, mientras que para los segundos se trata de procedimientos pseudosancionadores para proteger la propiedad intelectual.

Lo cierto, en cualquier caso, es que la principal cuestión a tratar en relación con la Ley Sinde es que pretende llevar a la jurisdicción contencioso-administrativa una materia que, hasta ahora, sólo es competencia de los jueces penales y civiles386. Camino que en ocasiones nos recuerda al que en ocasiones emprendieron algunos regímenes dictatoriales (387).

2. Las principales cuestiones que nos plantea la Ley Sinde
La, bien o mal, llamada Ley Sinde es un auténtico manantial para efectuar comentarios de toda índole a su redactado. A continuación y quizás de una forma un tanto telegráfica y sin ánimo exhaustivo, recojo algunas de las principales críticas y cuestiones de interés que se han comentado al respecto.

2. 1. La oportunidad de administrativizar los conflictos en materia de propiedad intelectual
Tradicionalmente, los conflictos en materia de propiedad intelectual han venido siendo resueltos por los Jueces del orden jurisdiccional civil (particularmente, desde su creación, por los Juzgados de lo Mercantil) o, en los casos más graves, por la Jurisdicción penal, pero en modo alguno por la Administración Pública ni por la Jurisdicción contencioso-administrativa. La primera cuestión, por tanto, que debería abordarse, más que de índole jurídica, habría de ser de índole política. Realmente, ¿hay razones de peso para defender la administrativización de los conflictos que surgen en
materia de propiedad intelectual y que, hasta la fecha, han tenido un marcado carácter privado? Salvo los incondicionales defensores de la Ley, lo cierto es que la mayoría de las personas que se han acercado a esta cuestión con un mínimo de objetividad responden negativamente a esta cuestión. Sirva como muestra lo que dice D. Andrés de la Oliva que considera “monstruoso que la Administración del Estado se ocupe de la propiedad, aunque sea la intelectual, que no por intelectual deja de ser propiedad”, así como lo manifestado por el Magistrado de la Audiencia Nacional D. Francisco José Navarro, al decir que, con esta Ley, “además del juez civil y del juez penal, le surge ahora al titular del derecho de propiedad intelectual un tercer protector, el Ministerio de Cultura, lo que remite la tutela judicial, en tal caso, a un control a posteriori que se agrega a los dos primeros y, a nuestro juicio, los perturba e interfiere seriamente.” (388)

Por su parte, los defensores de la iniciativa, arguyen a su favor razones de oportunidad del estilo de la necesidad de rápida actuación en el entorno de Internet, lo que justifica, ante la estructural lentitud de nuestra Administración de Justicia, que un órgano especializado y ágil resuelva estas cuestiones, poco menos que al margen de los órganos judiciales, desde luego, al margen de los órganos judiciales que, actualmente, tienen competencias en la materia. Si ello fuera así, que no lo es, lo que habría que hacer es dotar de medios adecuados a los Juzgados y Tribunales existentes, en vez de inventarse órganos administrativos especiales a costa del erario público. Sirva como ejemplo de lo rápido y contundente que puede actuar un Juzgado de lo Mercantil lo sucedido en el caso de las Jailbreak (389). Pero es que, a veces incluso de manera obscena, en ocasiones estos agentes se quitan la careta de las excusas que no se pueden asumir y enseñan su verdadera cara. Lo se que pretende con esta Ley es saltarse a la torera lo que están diciendo los Jueces de las jurisdicciones civil y penal para sustituir su criterio por el de una comisión administrativa de dudoso origen y aún más dudosa composición (390).

2. 2. Trascendencia constitucional
Otra de las importantes cuestiones a tener en cuenta es la relación que esta iniciativa legislativa mantiene con valores y derechos reconocidos en nuestra constitución, lo que hace que muchos piensen, al margen de la constitucionalidad o no de las soluciones que adopta, que su tramitación debería llevarse a cabo como Ley Orgánica y no como Ley ordinaria.

En otro orden de consideraciones, en numerosas ocasiones se plantea este debate como una colisión entre la Libertad de Expresión, que es un derecho constitucional, y, de otro lado, la Propiedad intelectual, que no lo es. Personalmente, pienso que esta dialéctica no es del todo acertada, porque considero que lo que realmente sucede con la Ley Sinde, y el motivo principal por el que es contrario a nuestra Constitución, es que se altera la configuración constitucional de la Libertad de Expresión, en tanto que, conforme al art. 20 de nuestra Carta Magna, “sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.” En nuestro caso, resulta que un órgano administrativo sería el que realmente acuerde la medida de cierre de páginas web (análoga al secuestro de publicaciones), pues como ya ha sido destacado por otros autores, el Juez de lo Contencioso-Administrativo al que será preciso acudir, no tiene facultades para apreciar si procede o no el cierre de la página, es decir, si se ha infringido o no la normativa sobre propiedad intelectual.

De la misma forma, creo que es preciso reivindicar que cualquier ciudadano, no sólo los medios de comunicación tradicionales, disfrutan de ser titulares de los derechos a la Libertad de Expresión e Información y, aunque hay Sentencias posteriores que matizan esta posición, lo cierto es que nuestro Tribunal Constitucional así lo admitió en su sentencia de 16 de marzo de 1981, al decir:

“La libertad de expresión que proclama el art. 20.1 a) es un derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos y que les protege frente a cualquier injerencia de los poderes públicos que no esté apoyada en la Ley, e incluso frente a la propia Ley en cuanto ésta intente fijar otros límites que los que la propia Constitución (arts. 20.4 y 53.1) admite. Otro tanto cabe afirmar respecto del derecho a comunicar y recibir información veraz (art. 20.1 d), fórmula que, como es obvio, incluye dos derechos distintos, pero íntimamente conectados. El derecho a comunicar que, en cierto sentido, puede considerarse como una simple aplicación concreta de la libertad de expresión y cuya explicitación diferenciada sólo se encuentra en textos constitucionales recientes, es derecho del que gozan también; sin duda, todos los ciudadanos, aunque en la práctica sirva, sobre todo, de salvaguardia a quienes hacen de la búsqueda y difusión de la información su profesión específica; el derecho a recibir es en rigor una redundancia (no hay comunicación cuando el mensaje no tiene receptor posible), cuya inclusión en el texto constitucional se justifica, sin embargo, por el propósito de ampliar al máximo el conjunto de los legitimados para impugnar cualquier perturbación de la libre comunicación social. Son estos derechos, derechos de libertad frente al poder y comunes a todos los ciudadanos. Quienes hacen profesión de la expresión de ideas u opiniones o de la comunicación de información los ejercen con mayor frecuencia que el resto de sus conciudadanos, pero no derivan de ello ningún privilegio…”

2. 3. Naturaleza jurídica del cierre de la página web
Una cuestión que pudiera parecer baladí, pero de una enorme trascendencia, es la de la naturaleza jurídica que le atribuyamos al procedimiento administrativo de cierre de la página web. A mi modo de ver caben dos opciones, bien se considera que es una medida cautelar, bien un procedimiento de índole sancionadora.

Personalmente, considero que no puede considerarse como una medida cautelar, puesto que el procedimiento previsto se agota en sí mismo, es decir, a toda medida cautelar, ha de seguir, necesariamente, un procedimiento principal donde se decida definitivamente el fondo del asunto (en nuestro caso, determinar si una página web viola la propiedad intelectual de alguien). Pero en el caso de la Ley Sinde, con el cierre de la página se acaba el procedimiento y no hay previsto nada sobre ese eventual procedimiento principal que falle definitivamente sobre el fondo del asunto, puesto que, aunque se pueda recurrir la decisión de cierre ante la jurisdicción contencioso-administrativa, lo cierto es que no se atribuyen facultades a la misma para discernir si en el caso concreto se la violado o no propiedad intelectual alguna.

Por tanto, considero que nos encontramos ante un procedimiento sancionador. Pero, ciertamente, un procedimiento sancionador un tanto atípico y, por supuesto, ilegal de principio a fin, dado que no se compadece con los principios rectores de todo procedimiento sancionador. Sirva como muestra de este parecer lo comentado por el Magistrado Fco. José Navarro en el artículo citado:

“Estas rotundas medidas no son otra cosa que sanciones -su semejanza con los hechos que dan lugar al castigo penal así lo revela- en las que están ausentes elementales garantías jurídicas. Basta citar dos, entre las clamorosas: la tipicidad, tanto de las conductas infractoras como de las sanciones que les corresponden; y, sobre todo, la presunción de inocencia, con la que el proyecto arrambla abruptamente, vista la facilidad de ejecución de la medida, antes de que pueda articularse seriamente la más mínima defensa jurídica contra ella.”

3. Remedios frente a la eventual aplicación de la Ley Sinde
Finalizaremos este breve trabajo sobre la Ley Sinde con una especulación sobre las posibles vías de actuación que los previsibles destinatarios de la norma tienen a su disposición para que algún juez deshaga el engendro de la Ley y el no menos engendro de procedimiento previsto en ella. En este punto, podemos diferenciar dos vías, en principio no excluyentes, de actuación. La primera es acudir al auxilio de la propia jurisdicción contencioso-administrativa; que personalmente me ofrece muy pocas perspectivas de éxito. La segunda es acudir a los jueces que, de forma natural, tienen atribuidas las facultades para resolver los conflictos en materia de propiedad intelectual. A su vez, esta posibilidad se divide en dos, según optemos por la Jurisdicción civil o la penal.

3. 1. Actuar ante la Jurisdicción contencioso-administrativa
Esta posibilidad fue expuesta por D. Joaquín Bernaldo de Quirós, Presidente de la Sala de Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que en una mesa redonda celebrada en Málaga, detalló cómo, en su opinión, se puede impedir el cierre de una web con la Ley Sinde. La cuestión sería recurrir directamente la medida (no esperar a que se efectúe el pronunciamiento judicial previsto en la Ley) y pedir como medida cautelar la suspensión del acto administrativo impugnado, es decir, pedir la suspensión del cierre de la web. De esta manera, el afectado se convertiría en demandante y este proceso podría paralizar la medida de cierre impuesta (391).

3. 2. La vía civil, la acción de jactancia
En fechas recientes se ha dado a conocer una posibilidad de enervación de la aplicación de la Ley Sinde que consiste en echar mano de la denominada “acción de jactancia” (392).  Dicha acción está contenida en la Partida Tercera, Título II, Ley 46, del conocido Alfonso X el Sabio y, aunque su vida se acerca a los 800 años, en 1988 el Tribunal Supremo tuvo la ocasión de declararla todavía vigente. Así mismo, allende los mares también hay tribunales que la consideran en vigor. Lo que viene a decir esta acción es que si alguien se jacta de tener un derecho frente a otro, pero no lo ejerce ante los tribunales, este otro puede demandarle para exigirle que ejerza las acciones judiciales derivadas del derecho del que se jacta o que, en caso contrario, calle para siempre y, de esta forma, consienta de forma pacífica la posición que ostenta el demandante en jactancia.

Hay que decir que en nuestro ordenamiento hay constancias más modernas sobre acciones de naturaleza similar, pero circunscritas a ámbitos concretos. Piénsese por ejemplo en la acción negatoria de servidumbre que, aunque no está expresamente prevista en nuestro Código Civil, ha sido desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia y su plena vigencia en la actualidad es incuestionable. Otra figura análoga es la acción negatoria de violación de patente (aplicable igualmente a las marcas) que se regula en art. 127 de la Ley de Patentes.

La aplicación práctica de esta imaginativa propuesta pasaría por que el eventual destinatario de la aplicación de la Ley Sinde demandara vía civil para exigir a los demandados, presumiblemente las entidades de gestión de derechos de autor, que planteen, como han hecho en otros casos de resultado infructuoso, una acción de violación de propiedad intelectual o callen para siempre.

Es de suponer, aunque esto es algo que merece un estudio aparte, que, iniciado el pleito civil, el procedimiento administrativo de cierre debería suspenderse hasta la resolución del contencioso civil. Pero los efectos en el orden administrativo de esa litispendencia civil habrán de ser estudiados a fondo.

3. 3. La vía Penal, denuncia ordinaria ante los Juzgados de Instrucción
Finalmente, cabe otra posibilidad de usar a favor de la página que se pretende cerrar la figura de la litispendencia, pero en este caso en el ámbito penal. En última instancia, de lo que se trata es de poner el conflicto en manos del juez predeterminado por la Ley para este tipo de desavenencias, el la jurisdicción civil o el de la penal. Y para poner en manos de la jurisdicción penal la decisión sobre si una determinada página viola o no la normativa sobre propiedad intelectual en el ámbito penal, lo suyo es presentar una denuncia ante los Juzgados de Instrucción. Teniendo en cuenta, además, que ahora no es necesario denuncia de la parte agraviada para perseguir los delitos de propiedad intelectual, resulta que cualquier persona podría plantear esa denuncia.

Además, los efectos de la litispendencia penal en el proceso administrativos creo que están más claros que en la civil, sobre todo si consideramos el procedimiento de la Ley Sinde como un procedimiento de naturaleza sancionadora. En efecto, recordemos que el art. 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, establece lo siguiente:

“1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación. En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas.

2. Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial.

3. En todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que substancien.”

Es más, de no proceder a suspender el procedimiento administrativo, los miembros de la Sección Segunda (SS) de la siniestra Comisión del Ministerio de Cultura podrían estar incurriendo en un delito de encubrimiento tipificado en el art. 451 del Código penal (393).

 

Notas:

  • 376 SANCHEZ ALMEIDA, Carlos, “Cierre de sitios web: la siniestra Sección Segunda”.
    Diario El Mundo: http://www.elmundo.es/elmundo/2009/12/02/navegante/1259769048.html
  • 377 “Cultura espera tener aprobada la Ley de Descargas antes de Navidad”.
    http://www.cadenaser.com/tecnologia/articulo/cultura-espera-tener-aprobada-ley-descargasnavidad/
    csrcsrpor/20101016csrcsrtec_1/Tes
  • 378 Diario de Sesiones del 22 de diciembre de 2009, tratando la interpelación urgente:
    http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=puw
    9&FMT=PUWTXDTS.fmt&DOCS=1-
    1&QUERY=%28CDP200912220134.CODI.%29#%28P%C3%A1gina4%29
  • 379 Página Web sobre la Ley creada por el Gobierno:
    http://www.economiasostenible.gob.es/ley-de-economia-sostenible/
  • 380 “La polémica ‘Ley Sinde’, a punto de iniciar su camino en el Parlamento”:
    http://www.elmundo.es/elmundo/2010/09/22/navegante/1285150005.html
  • 381 Página del expediente legislativo en el Congreso:
    http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Iniciativas?_piref73_2148295
    _73_1335437_1335437.next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VERLST&BASE=IWI9&PIECE=I
    WA9&FMT=INITXD1S.fmt&FORM1=INITXLUS.fmt&DOCS=2-
    2&QUERY=%28I%29.ACIN1.+%26+%28ECONOM%C3%ADA+SOSTENIBLE%29.OBJE
  • 382 Carlos Sánchez Almeida, “Por una enmienda a la mediocridad”:
    http://www.elmundo.es/blogs/elmundo/jaqueperpertuo/2010/09/23/por-una-enmienda-a-lamediocridad.html
  • 383 http://www.elmundo.es/blogs/elmundo/jaqueperpertuo/2010/10/13/sin-proposito-deenmienda.html
  • 384 DANS, Enrique, “La triste postura del PP frente a la Ley Sinde.
    http://www.enriquedans.com/2010/09/la-triste-postura-del-pp-frente-a-la-ley-sinde.html
  • 385 CERVERA, José, “El PP y la Ley Sinde: mejor, pero no mucho mejor.”
    http://www.nacionred.com/sociedad-civil-digital/el-pp-y-la-ley-sinde-mejor-pero-nomucho-mejor-la-opinion-de-jose-cervera
  • 386 SANCHEZ ALMEIDA, Carlos, “Ecosistema de la Ley Sinde: carroñeros y antropófagos”. Nación Red.
    http://www.nacionred.com/legislacion-pi/ecosistema-de-la-ley-sinde-carroneros-yantropofagos.
  • 387 DE LA OLIVA, Andrés, EL PROYECTO DE ―LEY DE INTERNET‖, UN MONSTRUO ABERRANTE (CON CAMUFLAJE PARA IGNORANTES)”. Donde se hacen afirmaciones como la siguiente: ” Los juristas nazis caminaron en esa dirección. No es un insulto ni un exabrupto: es un precedente histórico muy serio y, por supuesto, comprobable.” http://andresdelaoliva.blogspot.com/2010/01/el-proyecto-de-ley-de-internet-un.html
  • 388 NAVARRO, Francisco José. “El intenso intervencionismo del Gobierno en el cierre de las páginas webs”. El Economista:
    http://ecodiario.eleconomista.es/cultura/noticias/1863412/01/10/PROPIEDADINTELECTUAL-Y-GARANTIA-JUDICIAL.html
  • 389 En este caso, una solicitud de medidas cautelares presentada un viernes 13 de septiembre de 2010, provocó que el siguiente lunes (menos de un día hábil) el Juzgado acordara las medidas cautelares sin audiencia de la parte demandada. http://www.elotrolado.net/noticia_contenido-del-auto-de-medidas-cautelares-contra-el-psjailbreak_18144
  • 390 El secretario sectorial de Comunicación Social, Cultura y Deporte de UGT, Carlos Ponce, confió en que salga la ‘Ley Sinde’, para “detener las sentencias que puedan atentar contra los derechos de propiedad intelectual”. http://www.elmundo.es/elmundo/2010/03/17/navegante/1268830904.html
  • 391 Los juristas y abogados, en contra de la ´Ley Sinde´.
    http://www.laopiniondemalaga.es/luces-malaga/2010/04/15/acudir-audiencia-nacional-pedirsuspension-cierre-web/333748.html
  • 392 SANCHEZ ALMEIDA, Carlos. “Ley Sinde: frente a leyes torticeras, acción de jactancia.” http://www.elmundo.es/blogs/elmundo/jaqueperpertuo/2010/11/02/frente-a-leyestorticeras-
    accion-de.html
  • 393 MORCILLO MORENO, Juana. “Teoría y Práctica de las cuestiones perjudiciales en el ámbito del Derecho administrativo”. Ed. La Ley. Pag. 441.

Publicación digital distribuida en formato PDF:
• Versión online:
http://www.derechotics.com/congresos/2010-libertades-y-20/e-libro-elibertades-2010
• Acceso alternativo en
http://www.uv.es/cotino/elibertades2010.pdf
Acceso a la web del libro elecrónico en www.derechotics.com (congreso e-libertades 2010)
Cita bibliográfica:
• Del conjunto de la obra:
COTINO HUESO, Lorenzo (editor), Libertades de expresión e información en Internet y las redes sociales: ejercicio, amenazas y garantías, PUV (Publicaciones de la Universidad de Valencia), Valencia, 2011, Disponible en http://www.derechotics.com/congresos/2010-libertades-y-20/e-libro-elibertades-2010
Servei de Publicacions de la Universitat de València ISBN: 978-84-694-0081-4

septiembre 4

Comparecencia en la Comisión de la Sociedad de la Información y del Conocimiento del Senado de España

4 de septiembre de 2001.

La señora PRESIDENTA: Punto tercero del orden del día, comparecencia de don Javier Maestre Rodríguez, Director de Dominiuris.com. y colaborador de Kriptópolis. Bienvenido a esta Comisión en nombre de todas sus señorías y en el mío propio. Le damos la bienvenida y esperamos que nos haga aportaciones que enriquezcan los trabajos de la Comisión.
Cuando quiera, tiene la palabra, señor Maestre.
El señor MAESTRE RODRÍGUEZ (Director de Dominiuris. com.): Muchas gracias, señora Presidenta.

En primer lugar, debo agradecer a la Comisión que me haya invitado, junto con Carlos Sánchez Almeida, ofreciéndonos esta oportunidad de mostrar nuestros planteamientos sobre el proyecto legislativo que en breve tendrá que conocer oficialmente esta Cámara, la ley de servicios de la sociedad de la información.

Mi exposición tendrá el siguiente esquema, como vemos en la pantalla: un planteamiento general sobre Internet y la función legislativa en el futuro cercano y en la actualidad, un análisis de la Directiva y el anteproyecto que pretende trasponerla y unas someras conclusiones.

En primer lugar, en el planteamiento general sobre Internet y de la sociedad en red, hay que analizar el fenómeno de la globalización o, como a mí me gusta llamarlo, la desterritorialización que se está produciendo. El proceso de mundialización, o como se dice ahora, globalización, es bastante antiguo y no nace recientemente. Si no, fíjense en la siguiente cita que les voy a comentar: «El mundo de repente ha crecido y con él y en él la vida. Por lo tanto, ésta se ha mundializado efectivamente. Quiero decir que el contenido de la vida en el hombre de tipo medio es hoy todo el planeta, que cada individuo vive habitualmente todo el mundo. Cada trozo de tierra no está ya recluido en su lugar geométrico, sino que para muchos efectos visuales actúa en los demás sitios del planeta. Según el principio físico de que las cosas están allí donde actúan, reconoceremos hoy a cualquier punto del globo la más efectiva ubicuidad.» Bien, esto parece que salió la semana pasada en Kriptópolis, pero realmente esta cita data de 1937, pertenece a Ortega y Gasset y fue publicado en su libro «La rebelión de las masas».

Volviendo al momento presente, en esta época que parece como una especie del último estadio del proceso de globalización o de mundialización, es cuando surge Internet, que va más allá de lo que hasta ahora se haya llegado pues nos introduce en un mundo no ya global o mundializado sino simplemente desterritorializado, es decir, que se desarrolla al margen de los territorios y donde sus principales identidades están llamadas a ser desterritorializadas o, al menos, como indica Muñoz Machado en su obra «Servicio público y mercado», territorialmente discontinuas. Pero, por ventura o desgracia, todavía no contamos con el adecuado entramado institucional globalizado que vertebre adecuadamente la sociedad que está emergiendo, una sociedad que no nacerá al margen de la actual, una sociedad que integrará en su seno lo que llamamos la sociedad de la información, es decir, Internet. Esta sociedad en red, acaso desvinculada de los territorios o al menos de manera distinta a como hoy lo vivimos, reclamará sin duda un nuevo pacto social, que ofrezca el entramado institucional necesario como para vertebrarse y defender adecuadamente los derechos fundamentales de sus integrantes. Pero hasta que llegue este momento viviremos momentos de incertidumbre, tiempos en los que no pocas relaciones
se mantendrán, como de hecho ya ocurre, al margen del Estado, en un marco ciertamente caótico. Pero, ¡ojo!, que esas relaciones internacionales estén basadas en el caos no quiere decir que haya un desorden en eso, sino que simplemente desconocemos ese orden que subyace al caos. La teoría y la doctrina del caos no nos dicen que vivamos en sistemas anárquicos y desorganizados sino simplemente pone de manifiesto nuestra ignorancia sobre los parámetros y las principales estructuras; en torno a las cuales se vertebran los sistemas caóticos. En el ámbito jurídico, catedráticos de reconocido prestigio, como Muñoz Machado o Villar Palasí, aluden ya en sus trabajos a este carácter caótico de los sistemas jurídicos que surgen con ocasión de Internet y con ocasión de los procesos de globalización. En esta situación que se avecina, el papel de los legisladores nacionales ha de ser el de garante de los valores públicos y de los derechos de los ciudadanos. Hay que ser conscientes de que hasta que se desarrolle y consolide el sistema institucional estable a escala global, fruto de un nuevo pacto social que disipe la gran incertidumbre que acecha, los actuales representantes públicos, estructurados fundamentalmente con base en los Estados, son los que deben tener un papel fundamental en la estructuración jurídica, social y cultural de esa sociedad y han de dar ade-cuada respuesta y reflejo a los intereses de los ciudadanos y de las identidades que se forjen en el contexto desterritorializado, defendiendo los derechos fundamentales de las personas, dado que esa tarea no la van a asumir las grandes corporaciones, que son los principales actores del escenario desterritorializado que estoy describiendo. De otra forma, si los representantes estatales no asumen ese papel, surgirá indudablemente una grave crisis de legitimidad que hará tambalearse los cimientos de nuestro sistema institucional, pues cada vez serán más las personas y comunidades que no se sentirán identificados.

Pues bien, en este proceso, como ya digo, acaso final de los fenómenos globalizadores, surge Internet como un nuevo espacio de desarrollo del ser humano, basado en los principios de la sociedad en red que todavía no alcanzamos a comprender del todo. Y ahora es cuando surge la necesidad de adaptar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2000/31. Pero quizás destaco que no sólo se trata de eso. Hay que ser más ambiciosos, es preciso adaptar nuestras instituciones a las nuevas condiciones de Internet y prepararnos para vertebrar la nueva sociedad que empieza a formarse. De otra manera, la pérdida de legitimidad de nuestras instituciones representativas será irrecuperable.

El proceso deslegitimador, como ha explicado anteriormente mi compañero Sánchez Almeida, ha comenzado ya. A continuación abordaremos un análisis de la Directiva sobre comercio electrónico y de la ley que pretende su trasposición. En primer lugar, del análisis de la Directiva de la Unión Europea, vamos a ver su finalidad y objetivos. La finalidad, según sus propios considerandos, consiste en garantizar un elevado nivel de integración jurídica comunitaria con objeto de establecer un auténtico espacio sin fronteras en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información, en el ámbito de Internet. Y el artículo 1 de la Directiva es el que fija los objetivos, que son el fomento de la diversidad cultural y el correcto funcionamiento del mercado interior, garantizando la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información. Siendo éstos los objetivos, cualquier cosa que se aparte de los mismos, desde luego, no se puede considerar que venga impuesto por una directiva comunitaria.

El texto de la norma europea contiene una serie de principios pero en modo alguno obliga a que su trasposición deba efectuarse mediante una única ley especial. Lo que nos dice la Directiva en el apartado segundo de su artículo primero —y es la obligación que impone la Directiva— es que, en la medida en que resulte necesario para alcanzar el objetivo anterior, es decir, el fomento de la diversidad cultural y el correcto funcionamiento del mercado, los Estados miembros deberán aproximar entre sí determinadas —y subrayo lo de determinadas— disposiciones nacionales —esto es, no nos dice que haya que hacer una única ley al efecto— aplicables a los servicios de la sociedad de la información. Y, posteriormente, ese mismo precepto es el que relaciona las familias normativas que se ven afectadas por estos objetivos. Y así nos dice que son, básicamente, las relativas al mercado interior, como no puede ser de otra forma, el establecimiento de los prestadores de servicios, las comunicaciones comerciales, los contratos por vía electrónica y la responsabilidad de los intermediarios. Posteriormente se mencionan otros como los códigos de conducta, los acuerdos extrajudiciales o los recursos judiciales y la cooperación de los miembros.

Pues bien, hasta el momento —según entendemos— la Directiva obliga al Estado miembro a revisar su normativa interna y, en su caso, a efectuar las modificaciones pertinentes y puntuales, para asegurar que se cumplen esos objetivos, pero no a otra cosa. Entre las normas que se pueden citar y que podrían resultar afectadas por esta Directiva se encuentran la Ley General de Publicidad, la legislación sobre consumidores y usuarios, la de venta a distancia, la de las condiciones generales de contratación, el Código Civil si se entiende que afecta a todos los contratos, o bien el Código Mercantil si entendemos que afecta sólo a los contratos mercantiles, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de Arbitraje, para favorecer esos sistemas de resolución de conflictos extrajudiciales, etcétera. Pero en modo alguno lo que nos dice es que tengamos que establecer una única ley para trasponer la Directiva.

En cuanto al ámbito de aplicación de la Directiva, vemos que el título de la misma se circunscribe al comercio electrónico al afirmar que la norma es relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior. Pero ya el texto articulado de la norma amplía este ámbito definido en su título para referirse a lo que genéricamente se denomina los servicios de la sociedad de la información. Pues bien, estos servicios se definen por referencia a la Directiva 98/34, modificada por la Directiva 98/48, entendiéndose por tales —en una definición que arroja poca luz pero que hay que mencionar— cualquier servicio prestado normalmente —en normalmente está ya la trampa para incluir actividades no vinculadas directamente con cuestiones económicas— a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento y almacenamiento de datos, y a petición individual del receptor de un servicio. Esta definición es muy poco específica.

En relación con la información en línea, que es uno de los aspectos más polémicos tanto de la Directiva como de la ley, quiero destacar que el texto articulado no obliga aregularlo. Es en los considerandos de la Directiva, que hacen las veces de las exposiciones de motivos de las leyes españolas, donde el legislador comunitario realiza una interpretación extensiva del concepto de servicio de la sociedad de la información. En el considerando 18 se hace referencia al suministro de información como una de las actividades que pueden entrar dentro del concepto de servicio
de la sociedad de la información, pero en modo alguno viene impuesto por el texto articulado de la Directiva.

En cuanto al contenido material de la Directiva, hay que decir que impone una serie de principios que han de observarse por parte de los Estados miembros, entre ellos podemos citar el principio de no autorización previa, incluido en el artículo 4, o el favorecimiento de la contratación electrónica incluido en el artículo 9. Los artículos 12 a 15 se ocupan de los aspectos más polémicos en la transposición a la ley, como es la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios. En estos artículos básicamente lo que establece la Directiva es la ausencia de responsabilidad jurídica de los prestadores de servicios siempre y cuando se den una serie de circunstancias. La interpretación que efectúa el Ejecutivo español dándole la vuelta a la Directiva es un puro y duro a sensu contrario, de forma que determina la responsabilidad automática del prestador de los servicios en todos aquellos supuestos que no sean exonerados expresamente. De esta forma, lo que comentaba anteriormente Pedro Tur de que la ley intenta de alguna manera limitar ese poder de los grandes señores de Internet puede ser un objetivo loable y asumible, pero desde luego no resulta impuesto por la Directiva.

El artículo 12 se ocupa de la transmisión de datos, el 13 del almacenamiento provisional o “casting” y el artículo 14 se refiere a las actividades de alojamiento. Luego hay otra serie de principios como el de prohibición de imponer una supervisión contenido en el artículo 15.1 y, finalmente, el artículo 15.2 de la Directiva establece un deber genérico de colaboración con las autoridades sin mayores especificaciones.

Entrando a analizar al anteproyecto de fecha 30 de abril de 2001, entre las críticas que con carácter general merece este texto legislativo hay una de carácter previo, y es que la adaptación de nuestro sistema jurídico y de nuestras instituciones a Internet y a la propia Directiva, como he dicho anteriormente, no debe efectuarse mediante una única ley. En segundo lugar, tiene un ámbito desmesurado, en virtud del cual considera la información una mera mercancía y hace de su tráfico o cualquier manifestación del mismo una actividad fuertemente regulada. Pone en riesgo la libertad de expresión, dado que atribuye amplias facultades a la Administración para restringir este tipo de servicios, así como el desarrollo de un tejido empresarial adecuado, a nuestras características basado fundamentalmente en las pequeñas y medianas empresas, a través de un régimen sancionador excesivo y con trabas burocráticas que serían inasumibles para la mayoría de los prestadores de servicios actuales.

En cuanto a este carácter previo, como comentaba anteriormente, la Directiva no obliga a que se realice una ley específica para Internet, sino que establece una serie de principios que las legislaciones nacionales deben cumplir. Entonces, en la medida en que no se cumplan esos principios es cuando procede efectuar las adaptaciones y las modificaciones puntuales. Ya he comentado anteriormente las distintas normas que se podrían ver afectadas por esa adaptación.

Respecto al ámbito de aplicación de la ley de servicios de la sociedad de la información, pongo entre interrogantes que sólo se refiera al comercio electrónico, porque evidentemente con lo que voy a comentar a continuación se entiende que no sólo se ve afectado el comercio electrónico. Así, en el anexo se contienen una serie de definiciones al más puro estilo americano —si bien es lo único que se copia de la legislación estadounidense—, estableciendo que es objeto de la presente ley la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información, ya no sólo se está refiriendo al comercio electrónico. Y luego no deja lugar a dudas cuando se dice que a los efectos de la ley se entiende por servicios de la sociedad de la información o servicios simplemente, cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso —cabe, por tanto, que no se preste a título oneroso— y que, además, comprende los servicios no remunerados. Finalmente, nos dice que el suministro de información por vía telemática, el alojamiento de información y el ofrecimiento de instrumentos de búsqueda, acceso o recopilación de datos, constituyen una actividad económica sometida por tanto a la ley. Eso quiere decir que cualquiera que tenga una página web con enlaces, existe una presunción legal de que esa página responde a una actividad económica y que su titular, por lo tanto, es un prestador de los servicios de la sociedad de la información. Ésa es la presunción legal que se establece, podemos discurrir si es «iuris tantum» o «iuris et de iure», pero lo cierto es que la presunción existe y que los funcionarios, el cuerpo de inspectores que se vaya a crear en el Ministerio de Ciencia y Tecnología, lo puede interpretar de forma contraria a los planteamientos que estamos defendiendo.

La exposición de motivos, como ha explicado anteriormente Sánchez Almeida, es realmente esclarecedora sobre el ámbito de aplicación de la ley y no me voy a extender en ello. En cuanto al registro, cuestión que ha planteado también bastante polémica, tiene una regulación ciertamente confusa, pero tampoco vamos a entrar en ello por razones de tiempo, si bien tan sólo quiero destacar que deja bastantes cuestiones sin resolver como, por ejemplo ¿qué pasa con quienes no tengan un dominio propio? ¿Vale la simple URL, aunque sea larga y compleja para satisfacer el requerimiento que impone este precepto? ¿Qué sucede con las iniciativas que no están inscritas en ningún registro público porque no lo necesitan? Antes se ha comentado que esto sólo afectaba a quienes estuvieran inscritos. Eso no es cierto, lo verdadero es que el artículo 9 del anteproyecto nos dice que afecta a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos simplemente, no nos dice registrados, sino establecidos. Es decir, una persona física que tenga una página web es considerada como un prestador de los servicios de la sociedad de la información establecido, y una persona física no está inscrita en ningún registro. ¿Dónde se satisface esta necesidad legal? Finalmente, ¿tendrán que registrar todos los dominios que le pertenecen? Hay empresas como Telefónica o Terra que tienen centenares si no miles de dominios, ¿tienen que registrarlos todos? Entonces el Registro Mercantil sería interminable, nada más que contendría dominios en el asiento de esas empresas. Por otro lado, si lo que se pretende es que esté adecuadamente identificado el nombre de dominio con el que una empresa actúa en Internet, señores, vamos a modificar la legislación a la cual se encuentra sometida esa empresa, que es el Reglamento del Registro Mercantil, y obliguemos a los registradores a que incluyan ese elemento. Lo que no tiene sentido es decir en una ley que todo el mundo tiene que notificar su nombre de dominio sin saber a quién hay que notificarlo, y que luego cuando vayamos al registrador mercantil a inscribir nuestro nombre de dominio nos diga que el Reglamento del Registro Mercantil no le obliga a inscribir ningún dominio aquí, con lo cual sería una obligación de imposible cumplimiento y de interpretación arbitraria por parte de los inspectores del Ministerio de Ciencia y Tecnología que se encarguen del cumplimiento de esta normativa.

No me voy a referir a las obligaciones concretas, sobre las cuales me remito a su análisis legal, uno de los documentos que integra la campaña de Kriptópolis en el que podrán encontrar de forma detallada todas y cada una de las obligaciones que se atribuyen a los prestadores de servicios. Sólo voy a explicar el curioso mecanismo con el que la ley pretende garantizar el cumplimiento de dichas obligaciones. De un lado, y respondiendo a la Directiva, se establece que el prestador de servicios no será responsable del contenido siempre que, entre otras cosas, cumpla con la obligación de retirar los datos cuando la Administración se lo pida; en caso contrario se responsabilizará de los contenidos. Por otro lado, si no se cumple esta obligación se incurre en una infracción sometida a fuertes sanciones. Es decir, lo que se hace simplemente es darle la vuelta a la Directiva, ya que ésta establece que los Estados no pueden sancionar a un prestador de servicios en un determinado tipo de supuestos, nada más, mientras que el legislador establece que de no cumplir esa obligación el prestador será responsable y además se le impondrá una sanción. Pero, como digo, esto no es en modo alguno lo que impone la directiva. Como he dicho, por una cuestión de tiempo no voy a hacer mención de las obligaciones concretas que asumen los prestadores de servicios y me remito al texto del análisis legal, que figura entre los documentos de la campaña.

Sin embargo, he hecho un resumen de aquellos supuestos en los cuales el texto de la ley faculta a la Administración para acordar medidas restrictivas de la libertad de expresión. En primer lugar, el prestador de servicios puede, a instancias de la Administración, acordar estas medidas restrictivas de la libertad de expresión cuando así le sea solicitado por la Administración para poner fin a una infracción o impedirla —podríamos hablar horas sobre los peligros de esta redacción—. También, en cuanto tenga conocimiento de que un tribunal o autoridad administrativa competente haya ordenado retirar o impedir que se acceda a determinada información, sin ningún requisito adicional, conforme al artículo 15 del texto. Cuando una autoridad competente —sin decirse si es judicial o no judicial— haya declarado la ilicitud de los datos y ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, sin requisitos adicionales, como establecen los artículos 16 y 17.

Y finalmente —y como guinda del pastel—, según el artículo 8, cuando la Administración estime que el contenido de una página web atente o pueda atentar gravemente contra los siguientes valores: el orden público, la protección de la salud pública, de los consumidores y usuarios, el respeto a la dignidad humana y la protección de la juventud y la infancia, básicamente. Éste es el verdadero cajón de sastre que facultaría a los cuerpos inspectores que se creen en el Ministerio de Ciencia y Tecnología para aplicar arbitra arbitrariamente la ley y acordar medidas restrictivas de la libertad de expresión. Se ha dicho que la ley está salpicada de referencias a normas sectoriales o que en todo caso quedan salvaguardadas la libertad de expresión, la intimidad, etcétera. Sin embargo, esas declaraciones están totalmente vacías de contenido desde el momento en que en la versión anterior del citado artículo 8 —en cuya última redacción, de fecha 30 de abril, día siguiente de iniciarse la campaña, eso se ha corregido levemente— para acordar este tipo de medidas el texto se refería a la Ley 30/1992, que de todos es conocido que es la ley procedimental fundamental a la que debe ceñirse la Administración, no los jueces, quienes se rigen por otras leyes procedimentales. Por tanto, me gustaría que alguien me explicara, si se hace referencia a la Ley 30/1992, quién está pensando que esto sólo lo pueden hacer los jueces. Está claro que se está pensando que estas medidas sean utilizadas también por la Administración.

En cuanto a la trascendencia de la libertad de expresión, sabemos que la misma está regulada en el artículo 20 de la Constitución, y el texto del 30 de abril es susceptible de violar ese precepto constitucional dado que por un lado contiene previsiones en los artículos 8 y 11 que se sitúan excesivamente cerca de lo que podríamos denominar la censura previa, y por otro lado faculta a la Administración para acordar en la práctica el secuestro de medios de información sin necesidad de contar para ello con el auxilio judicial. El Tribunal Constitucional ha tenido que ocuparse de este derecho fundamental en varias ocasiones. Así, podemos citar, por ejemplo, la Sentencia 52/1983, de 17 de junio, que tiene que analizar el artículo 64 de la antigua ley de prensa del régimen franquista. Nos dice el Tribunal Constitucional que en su redacción originaria la Administración, cuando tuviere conocimiento de un hecho que pudiera ser constitutivo de delito —ya estamos acotando los supuestos en los cuales se puedan acordar medidas que restrinjan la libertad de expresión—, es decir, cuando se trate de delito cometido por medio de la prensa o la imprenta, con carácter previo a las adecuadas medidas judiciales —se deben acordar en el marco de un procedimiento judicial— puede ordenar el secuestro, a disposición de la autoridad judicial, de una determinada publicación. Pues bien, en aquellos momentos, como digo, no bastaba una mera actividad ilícita o un contenido inadecuado para acordar medidas restrictivas de la libertad de expresión, sino que era necesario que el contenido fuese constitutivo de delito, que se comunicase al Ministerio Fiscal y que se pusiera a disposición del juez el medio intervenido. El Tribunal Constitucional analiza la evolución de este precepto al decir, en resumen, que el texto vigente se limita a mantener la obligación por parte de la Administración de dar cuenta al Ministerio Fiscal o a comunicar al juez competente el hecho que pudiera ser constitutivo de delito cometido por medio de impresos gráficos o sonoros, ateniéndose el juez a las previsiones del artículo 816 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre el secuestro. Esto es lo único que hace falta para Internet, y a la vista de los artículos 8 y 11 podría estimarse, como digo, que el texto es inconstitucional.

Paso a hacer referencia a la Sentencia 6/1981 del Tribunal Constitucional, que reflexiona sobre la libertad de expresión y el derecho a comunicar libremente, en la cual el Tribunal Constitucional dice que la libertad de expresión, que proclama el 20.1 a), es un derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos y que les protege frente a cualquier injerencia de los poderes públicos que no esté apoyada en la ley e incluso frente a la propia ley —por eso, como bien dice Carlos Sánchez Almeida, cualquier extralimitación en este sentido podría ser incluso constitutiva de delito por parte de los funcionarios competentes— en cuanto ésta intente fijar otros límites que los que la propia Constitución admite. Otro tanto cabe afirmar respecto del derecho a comunicar, derecho del que, dice el Tribunal Constitucional, gozan también todos los ciudadanos, aunque en la práctica sirva sobre todo de salvaguardia a quienes hacen de la búsqueda y la difusión de la información su profesión específica. Pues bien, todavía hay algunos que no entienden que con Internet el derecho a comunicar no se circunscribe a quienes hacen de la información su profesión específica y posibilita el que en la práctica sirva a todo ciudadano.

Para concluir mi intervención, voy a hacer una serie de puntualizaciones. En primer lugar, es necesario una toma de conciencia para abordar el estudio sobre la adaptación de nuestras instituciones y nuestro régimen jurídico al nuevo marco impuesto por Internet, respetando tanto nuestras tradiciones institucionales como las condiciones que han posibilitado la aparición y el desarrollo de la red de redes. El carácter desterritorial de Internet y de las relaciones que se presentan en el mundo globalizado implican la necesidad de contar con un adecuado entramado institucional que refleje y dé respuesta a los intereses, sobre todo los de las personas y sus derechos fundamentales. Hasta la consolidación de ese entramado institucional, garante efectivo de los derechos fundamentales de las personas, los principales poderes públicos, basados fundamentalmente en el Estado, son los únicos que se encuentran en condiciones de luchar por nuestros derechos en la caótica incertidumbre que reina en las relaciones desterritorializadas. La adecuación de la normativa a Internet y a la directiva comunitaria no puede realizarse mediante leyes especiales sino adaptando cada institución a las nuevas condiciones que posibilita Internet. Ello requeriría un estudio previo sobre el grado de cumplimiento de la normativa actual a los principios que establece la directiva y de adecuación a la nueva realidad. Una vez observadas las carencias, se deberán efectuar las modificaciones parciales que resulten pertinentes.

Quiero finalizar mi intervención animando a todos los miembros de las Cámaras legislativas a asumir con responsabilidad el papel ciertamente difícil que el futuro cercano les depara. Nunca antes la tarea legislativa ha podido ser tan ambiciosa como ahora, pues cada Parlamento, desde unas bases y legitimidad estrictamente territoriales, so pena de languidecer hasta el olvido, ha de ser el que forje los cimientos de una sociedad territorialmente discontinua, de la que acaso no podrán disfrutar como tal hasta que ésta se encuentre lo suficientemente madura como para contar con un entramado institucional que defienda adecuadamente sus intereses y derechos. En definitiva, ustedes han de ser la gran esperanza para Internet. La declaración de derechos de Internet de esta Cámara se encuentra en verdad a la altura de los tiempos; la LLSI por el contrario no.

Muchas gracias por su atención.

La señora PRESIDENTA: Muchas gracias, señor Maestre.
Respuestas a preguntas:
El señor MATRE RODRÍGUEZ (Director de Dominiuris. com.): Siguiendo la tradición de mis anteriores compañeros, empezaré respondiendo a las últimas preguntas. En cuanto al toro de Osborne, ciertamente es una anécdota y en el libro que he escrito me sirve para exponer uno de los conceptos o de las tesis fundamentales, que es el carácter dinámico de los signos distintivos. El toro de Osborne me sirve para explicar cómo una determinada figura que nace, en primer lugar, como una creación intelectual de un conocido artista, que ha hecho muchos trabajos para la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, cómo esa creación intelectual se convierte en una marca que identifica a un determinado producto y cómo posteriormente evoluciona y se convierte en algo integrado en el paisaje, con un valor paisajístico, en palabras del Tribunal Supremo que tuvo que conocer este asunto.

Entiendo que el símil que se hacía aquí de la carretera y el toro no tiene nada que ver con lo que yo explico del toro de Osborne. Es una historia muy bonita y a mí particularmente me gusta mucho. El año pasado, recuerdo que en unas conferencias en Lima expliqué la historia del toro de Osborne y esto gustó mucho a los españoles que estaban allí, porque cuando se está en el extranjero siempre es grato oír cosas de España. El toro de Osborne es una historia muy bonita que animo a todo el mundo a conocer.

En cuanto a la cuestión del registro de los dominios, la redacción de la ley de 18 de enero, o incluso la anterior era muy problemática y además muy peligrosa, porque parecía dar a entender que para la adquisición de personalidad jurídica era necesario notificar el nombre del dominio en el registro correspondiente. Esto, en la práctica ¿qué quería decir? Sabemos que una sociedad es un contrato, pero como persona jurídica no surge hasta en tanto no se hayan cumplido todos los trámites, entre ellos la inscripción en el Registro Mercantil. Pues bien, dotar de eficacia constitutiva al registro del nombre del dominio significa que ninguna persona podría operar válidamente en Internet con personalidad jurídica propia si no tiene el nombre del dominio registrado.

Eso obviamente se impone al principio de no autorización previa, porque en la práctica podría suponer una medida de efecto equivalente a esa prohibición y en la últimas versiones se cambió. Lo único que se dice es que el prestador establecido tenga que notificar el nombre del dominio, pero no dice ni a dónde, ni cómo, ni cuándo. Los principales defectos que observo en esta redacción son los que he expuesto anteriormente, las preguntas que quedan sin responder. ¿Qué pasa con quienes no tengan un dominio propio? Hoy día ya prácticamente todo el que tenga una presencia activa tiene un dominio propio, pero yo puedo ser una empresa que actúe bajo la dirección Tienda.alpedrete.com, y ése no es mi dominio, es mi URL. ¿Qué es lo que hacemos en ese caso? ¿Vale la URL? ¿Puedo satisfacer la obligación que impone esta ley con la URL solamente? Eso no lo dice la norma, y después de todas las vueltas que ha dado, debería decirlo.

En segundo lugar, qué sucede con las iniciativas que no están inscritas en ningún registro público, por ejemplo, Kriptópolis. Kriptópolis no es nada; con esta redacción la ley desconoce la forma en la que surgen las iniciativas en Internet. No surgen como una empresa en el mundo real, que tiene su correspondencia personal claramente identificada; en Internet la historia es otra. Finalmente, ¿hay que registrar todos los dominios con los que se opere? Pensemos en un fabricante de coches, SEAT, que tiene varios modelos: el Córdoba, el Ibiza, el 1.500 —para los nostálgicos—. ¿Qué pasa? ¿Que hay que registrar todos y cada uno de los dominios que se utilizan? Y ya no hablemos de las empresas que se dedican a comprar y vender dominios, si tienen que estar registrando todos, sería inviable.

Por otro lado, entiendo que hay que ir a lo que comentaba la Senadora del Partido Popular: a las legislaciones sectoriales. Si lo que queremos es que las sociedades empresariales, las inscritas en el Registro Mercantil, estén adecuadamente identificadas cuando desembarcan en Internet, habrá que modificar el Reglamento del Registro Mercantil, que es la norma que regula la publicidad formal de las sociedades mercantiles. Ésa es la norma que hay que tocar: el Reglamento del Registro Mercantil, porque, si no, nos podemos situar en la paradoja de que vaya alguien a intentar cumplir la norma y diga: señor registrador de Albacete, mi abogado me ha dicho que tengo que registrar el nombre de dominio. Y el registrador puede decir: no, el Reglamento del Registro Mercantil no dice nada de que el nombre de dominio haya de incluirse entre uno de los datos de publicidad material y formal, con lo cual es una obligación que podría ser de imposible cumplimiento.

En cuanto a otros países, sé que están haciendo cosas parecidas a España, según las informaciones que yo tengo. Debo decir que no lo he estudiado en profundidad; sé también que hay campañas análogas a ésta en Italia, en Francia y en otros países, he oído por ejemplo que en Alemania se ha hecho una adaptación, pero muy circunscrita a lo que es el comercio electrónico, y claramente delimitando los supuestos que aquí figuran de forma muy ambigua, pero no estoy en condiciones de dar un detalle extenso de lo que se está haciendo en otros países de la Unión Europea.

En cuanto al sistema estable universal, la utopía, sea utopía o no, dentro de mil años seguro que hay un gobierno de carácter mundial. ¿Cuándo conseguiremos eso? No lo sé. España ha tardado cientos de años en ponerse de acuerdo para intentar marcar un rumbo común. ¿Cuánto tardará el mundo en llegar a esa certidumbre de que tenemos que ir todos de la mano? No lo sé; llevamos ya varios miles de años y quizá todavía nos quede alguno que otro. Pero lo cierto es que gran parte de las relaciones que se están produciendo hoy día se hacen con una perspectiva no territorial, o si queremos, para hablar en términos más inteligibles, desde una perspectiva global, y en ese escenario internacional las grandes corporaciones son los principales actores, y el papel de los Estados se está viendo mermado. Y si no queremos que las instituciones basadas en el Estado pierdan legitimidad, y sean las ONGs y otro tipo de movimientos los que adquieran ese protagonismo en el escenario internacional, son los Estados, son los Parlamentos fundamentalmente los que tienen que asumir ese papel de garantes de nuestros derechos, porque lo que está claro es que ni Microsoft ni AOL Time Warner ni ninguna de estas empresas va a defender los derechos fundamentales; eso está claro, y los únicos que en ese escenario internacional pueden defender los derechos fundamentales son los representantes estatales, fundamentalmente son los representantes de los Parlamentos nacionales, y éstos, queramos o no, están legislando ya para todo el mundo. No hay más que coger una licencia de cualquier producto de Microsoft y ver cómo se refiere a las leyes federales americanas; eso es lo que está empezando a pasar, y ya no sólo con Estados Unidos, y dentro de poco vamos a ver una especie de competencia interjurisdiccional para ver cuál es el país, la legislación, el entramado institucional, jurídico y social que mejor se adapta a este mundo, y hoy por hoy desde luego Estados Unidos es el que está ganando la partida.

En cuanto a la tarifa plana, creo que debería ser Pedro Tur el que comentara el tema, pero creo que sí se ha hablado de tarifa plana, y además creo que la Asociación de Internautas ha dicho repetidamente que lo que hay en España no es una tarifa plana, sino una tarifa ondulada. Tarifa plana significa 24 horas al mismo precio, y eso hoy por hoy no existe en España, se diga lo que se diga.

En cuanto a las conclusiones del Senado, no le he entendido muy bien, pero ha dicho algo así como que al PP se le acusaba de querer desarrollar estas conclusiones. Yo no soy quién para decirlo; eso deben resolverlo entre ustedes. (Risas.) Lo único que yo he dicho y en lo que queremos hacer especial incidencia es en desarrollar esas conclusiones; la LSSI no desarrolla esas conclusiones, sino que tira el ancla a la directiva comunitaria para regular lo que le ha parecido al Ministerio de Ciencia y Tecnología.

En cuanto a la intervención del Senador Lavilla, la información en la LSSI se considera una mercancía y, además, de cualquier actividad que se realice con ella se hace algo fuertemente regulado. Pero esto se enmarca dentro de un proceso a nivel global, que es lo que está sucediendo ahora en Estados Unidos con la legislación sobre propiedad intelectual; sabemos que compañías como Microsoft están comprando fotos y otras historias con derecho de propiedad intelectual e intentando limitar la información.

Va a llegar un momento, como nos descuidemos, en que prácticamente todo va a estar sujeto a copyright o a patente, derechos de autor o de propiedad industrial, y que tengamos que pagar un canon para utilizar cualquier cosa. Si dejamos que esto siga adelante, va a haber alguien que patente las obras de Platón, y cualquiera que tenga que hacer referencia al mito de la caverna tendrá que pagar el canon correspondiente. Ése es el mundo que algunos están planeando con la información y en general con todos los derechos del intelecto, que es el principal activo. En los siglos venideros el principal activo no va a ser la siderometalurgia, sino precisamente las obras del intelecto, y ya hay alguien que quiere poner el candado a esas obras del intelecto. Si llegamos a eso, supondrá un parón en el progreso y en la evolución del hombre. Lo que el hombre ha hecho para evolucionar ha sido basarse en los hechos de nuestros predecesores, si para basarnos en ellos tenemos que pagar, obviamente será una limitación al progreso considerable.

En cuanto al registro de dominio lo he explicado ya anteriormente, y en cuanto a la prensa en papel ni el Gobierno, ni el Parlamento desde luego, tendrían el suficiente arrojo y aplomo para aprobar una ley de esas características, entre otras cosas porque el mundo se echaría encima. ¿Qué es lo que sucede en Internet? Que como de momento sólo somos cuatro gatos, no se levanta la polvareda que se levantaría si esa medida se tomara en el ámbito ajeno a Internet.

Recuerdo unas conferencias en Barcelona —Carlos se acordará—, y cuando estábamos explicando la LSSI, una persona mayor creo que miembro del Partido Socialista comentó que Internet era algo de elite; dijimos que sí tenía algo de eso, pero no en el sentido de ser considerados los mejores, sino en el sentido de que somos muy pocos, y por eso no tenemos la suficiente fuerza como para hacer llegar nuestro mensaje a la totalidad de la población, como sucedería si interviniera un medio como la prensa, la televisión o la radio que gozan de más predicamento que Internet.

En cuanto a las reacciones internacionales, ya ha comentado Carlos Sánchez Almeida que la principal revista relacionada con Internet, que es la revista «Wired», se ha ocupado extensamente de este proyecto legislativo, y hace referencias a la nueva Inquisición que viene, quizá de una forma demasiado periodística, o espectacular, pero la verdad es que se refiere a este proyecto en esos términos. También es verdad que a raíz de la campaña que ha habido en España, otros países como Italia o Francia han reaccionado con campañas similares.

Finalmente, voy a hacer referencia a un par de hechos, Internet en España no goza de una buena situación. Los datos que ha apuntado el Senador Lavilla se sitúan en ese sentido. El otro día estuve mirando las estadísticas de nombres de dominios registrados, y España ocupa el puesto número 29, detrás de países como Somalia o como Etiopía; eso es algo realmente increíble y hay muchas personas que registran punto com o incluso, como han comentado Pedro Tur y Carlos Sánchez Almeida, muchos de nosotros tenemos nuestras páginas alojadas en Estados Unidos porque el mercado y la situación en España no se adapta a nuestras necesidades.

Por último, hay que decir que las identidades que se están forjando en este contexto desterritorializado no tienen su base en el territorio, y ahí nosotros tenemos una identidad, la identidad hispana, que no podemos perder. En el mundo en el que vivimos hasta ahora, basado en el territorio, Hispanoamérica está muy lejos, pero en Internet no está muy lejos, en Internet lo tenemos al lado —tan cerca como Móstoles está cualquier aldea de la Pampa argentina o cualquier tribu que tenga un móvil en el Perú andino—, con lo cual, si ya admitimos que existe una identidad de los
pueblos hispanos, con Internet y con los fenómenos globalizadores esas identidades se van a vertebrar y estructurar de una forma mucho más sólida, y tenemos que tener una legislación y un entramado institucional que se adapte precisamente a esas identidades que están surgiendo.

Eso es todo.
La señora PRESIDENTA: Muchas gracias, señor
Maestre.
¿Algún Senador quiere intervenir? (Pausa.) Gracias.
De nuevo le agradecemos su presencia en esta Comisión y todo lo que usted ha expuesto desde su punto de vista con respecto a la ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Al finalizar su primera intervención nos daba ánimos para seguir trabajando y se lo agradecemos, pero le tengo que decir que esta Comisión trabaja y lo hace con mucho ánimo para conseguir lo mejor para la sociedad a la que representamos. Nada más y muchas gracias.
Se levanta la sesión.
Eran las catorce horas y veinticinco minutos.

Enlace al diario de sesiones del Senado: www.senado.es/legis7/publicaciones/pdf/senado/ds/CS0158.PDF