septiembre 25

Análisis del borrador de Reglamento de la Unión Europea sobre Mercados de Criptoactivos (MiCA) 1. Conceptos

Índice

1.- Introducción

Recientemente se ha publicado un borrador del Reglamento Europeo sobre Mercados de Criptoactivos (MiCA) (COM(2020)593) que va a suponer un tremendo cambio en el panorama legislativo europeo de las criptomonedas, criptoactivos si usamos la terminología que maneja el legislador[1].

En el memorándum explicativo se indica que la propuesta apoya un enfoque holístico de la blockchain y las tecnologías de registro distribuido (DLT, siglas en inglés de Distributed Ledger Technologies), es decir, pretende establecer una regulación integral de lo que denomina “criptoactivos”.

Los cuatro objetivos principales que se mencionan en el memorándum (pág. 2) parecen loables, a saber: 1.- creación de un marco legal sólido, 2.- apoyar la innovación, 3.- garantizar la estabilidad financiera y 4.- establecer mecanismos de protección al consumidor e inversor. Por desgracia, la desfachatez e hipocresía de nuestros políticos hacen que, cada vez más a menudo, las exposiciones de motivos de nuestras normas escondan sus verdaderas intenciones, o que incluso expresen lo contrario a lo que se pretende, de forma que estos meritorios objetivos bien pudieran ser a los que conduce la pastilla azul[2], y que la roja nos muestre, en cambio, la imposición de fuertes barreras de entrada a los mercados relacionados con criptoactivos mediante un espeso manto (168 folios) de requerimientos burocráticos, financieros y técnicos, desincentivando así la innovación, para prolongar la agónica configuración del sistema financiero actual (proteger a los bancos), utilizando como excusa la protección a ciudadanos, dado que estos son muy torpes para saber lo que les conviene.

Y como muestra un botón. El memorándum explicativo hace una reflexión sobre las dificultades que tienen los negocios sobre criptoactivos para acceder a determinados servicios en la actualidad, cuando sostiene en la pág. 4 que “la falta de regímenes aplicables a los proveedores de servicios de criptoactivos en muchos Estados miembros limita la disponibilidad de financiación y, a veces incluso, un acceso más amplio a servicios financieros necesarios, como los servicios bancariosdebido a la incertidumbre regulatoria asociada con los criptoactivos y, por tanto, con los proveedores de servicios sobre criptoactivos.” Es decir, vincula las dificultades de acceso a servicios bancarios con la falta de una regulación, cuando, como cualquier persona vinculada con el sector sabe a ciencia cierta, los bancos, aunque se muestran prestos a vender todo el humo de blockchain que pueden, especialmente si está financiando con el dinero de todos, no permiten a los negocios legítimos de criptomonedas hacer uso del sistema bancario[3]. Algo que en Chile ha dado lugar a un litigio de buda.com contra los bancos[4], por el que, en sede cautelar, se vieron obligados a reabrir las cuentas que le habían cerrado.

        

2.- La importancia del concepto[5]. Las definiciones de la norma

El texto articulado del borrador, tras identificar el objeto de la norma, su ámbito de aplicación y exenciones, se ocupa en el artículo 3 de definir los principales conceptos que serán utilizados, algunos de los cuales analizamos a continuación y que tienen una gran trascendencia.

Al respecto cabe destacar que este régimen de definiciones, de aprobarse la norma como la conocemos, puede modificarse fácilmente en la práctica, puesto que el art. 3.2  faculta a la Comisión para adoptar actos delegados a fin de especificar elementos técnicos de las definiciones, ajustarlos a la evolución del mercado, la evolución tecnológica y la experiencia de los comportamientos prohibidos por el título V y garantizar la aplicación uniforme del presente Reglamento.

Un auténtico cajón de sastre que permitirá al poder ejecutivo europeo decidir qué conductas y en qué medida caen dentro del ámbito de aplicación del Reglamento.

2.1.- Definición de criptoactivo y tecnología de registro distribuido (‘distributed ledger technology’ o ‘DLT’). ¿Es el bitcoin un criptoactivo?

Las dos primeras definiciones del art. 3 se ocupan de estos dos conceptos. Así, el Reglamento entiende por criptoactivo una representación digital de valor o derechos, que se puede transferir y almacenar electrónicamente, utilizando un registro distribuido o tecnología similar. Y la tecnología de registro distribuido (distributed ledger technology o DLT) es definida simplemente como una clase de tecnologías que admiten el registro distribuido de datos cifrados.

Una de las dudas que se plantean con esta definición es la de si criptomonedas como el bitcoin entran dentro del concepto de criptoactivo que fija el Reglamento.

Aunque es previsible que las autoridades europeas consideren al bitcoin como un criptoactivo más, lo cierto es que si atendemos al tenor literal de la definición expuesta, una “representación digital de valor”, cabe albergar dudas sobre si el bitcoin encaja en la misma, puesto que, más que representar valor, el bitcoin TIENE valor[6], no es una mera representación del mismo. Según comenta el usuario de twitter @fiscalidadbtc, da la impresión de que esta expresión “procede de la Autoridad Bancaria Europea y es una forma retorcida de evitar mencionar el concepto de “unidad de cuenta”, de forma parecida a como se recomendó cambiar “medio de pago” por “medio de cambio”.” En el hilo de twitter citado hay una interesante discusión sobre los conceptos de “tener valor” y “representar valor” para el que quiera ampliar la información sobre esta cuestión. Personalmente, comparto la opinión de @fiscalidadbtc cuando compara el bitcoin con el oro, para considerar, como defiende también Manuel Polavieja, que el bitcoin es un activo con valor en sí mismo[7] y no una mera representación del valor.

Para un análisis más detallado sobre la terminología que las autoridades europeas han venido usando para definir los criptoactivos y las criptomonedas recomiendo el capítulo “Criptomonedas: naturaleza jurídica, prueba electrónica y fiscalidad” de David Maeztu en el libro coordinado por Ofelia Tejerina “Aspectos Jurídicos de la Ciberseguridad”[8], donde vemos que en 2012[9], el BCE se refería a las criptomonedas como “un tipo de dinero digital”, mientras que en 2015[10] ya adoptó la definición actual de “representación digital de valor”. Posteriormente, en otro informe de 2016[11], las calificó como “medios de pago alternativos”, pero indicando que “sería más exacto considerarlas como medio de cambio, no de pago.”

Para la actual Directiva sobre el Blanqueo de Capitales, en la redacción conferida por la Directiva (UE) 2018/843[12], las “monedas virtuales”, serían un tipo de criptactivos, siguiendo la definición del Banco Central de 2015: “representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos”.

En fin, si aceptamos barco como animal acuático[13] y que el bitcoin representa digitalmente un valor, siquiera de forma autorreferencial, como indica David Maeztu en la citada obra, entonces entraría dentro de la categoría genérica de criptoactivo, pero el legislador europeo prescinde de ir más allá en la definición del concepto clave de toda la regulación.

A continuación analizaremos los tipos de criptoactivos que expresamente menciona el borrador.

2.2.- Tipos de criptoactivos (Art. 3)

El Considerando 9 del Reglamento nos indica que, “más allá de la definición general de criptoactivos” (frase que se eliminó de la segunda versión que se ha publicado), “se debe hacer una distinción entre tres subcategorías de “criptoactivos” que deben estar sujetos a requisitos específicos” y estos son los siguientes:

2.2.1.- Tokens referenciados a activos o Stablecoins (asset-referenced tokens). ¿Aplicación a la Lightning Network?

La norma considera que estos criptoactivos son aquellos cuyo propósito principal es el de ser utilizados como medio de cambio y que pretenden mantener un valor estable al hacer referencia al valor de varias monedas fiduciarias, una o varias materias primas o uno o varios criptoactivos, o una combinación de dichos activos.

Uno de los interrogantes que plantea esta definición es si resulta aplicable a redes de segunda capa como pudiera ser la Lightning Network en relación con el bitcoin, y que ha dado lugar a un interesante debate en twitter[14].

Seguramente, las autoridades europeas no han pretendido que el régimen sea de aplicación a la Lightning Network, pero lo cierto es que cabe albergar dudas interpretativas, pues podría considerarse que los tokens de dicha red serían activos referenciados al bitcoin. No obstante, si observamos el régimen previsto para estos criptoactivos, entiendo que debemos concluir con que la Lightning Network no implica que estemos ante la figura del token referenciado, entre otras cosas, aunque puede haber quien piense lo contrario, porque no podemos vislumbrar la existencia de la figura del emisor (issuer) del token (que analizaremos más adelante), al que exigir el cumplimiento de los requisitos que se imponen para la creación y ofrecimiento del token, por lo que en la práctica, en la creación y uso de la red, el Reglamento no podría incidir. Y aunque, como señala Alejandro Guardia[15], el Reglamento podría imponerse a los operadores del mercado impidiendo el intercambio del token, lo cierto es que ello no afectaría a la propia existencia y funcionamiento de la Lightning Network, simplemente, no podrían usarse exchanges centralizados.

Otra de las cuestiones que introduce esta redacción es la consideración de los criptoactivos como medios de pago, expresión que no parece ser del agrado de las autoridades europeas, o medios de cambio (expresión usada en la Directiva sobre Blanqueo de capitales). Sin entrar ahora a desgranar esta disquisición terminológica, cuya evolución hemos comentado en el apartado anterior, sí que conviene resaltar que el borrador, aunque en el texto articulado no se menciona la expresión “medios de pago”, sí que la admite de forma clara en los Considerandos, al menos en relación con los tokens referenciados, y especialmente en los que el “activo” de referencia es una moneda fiduciaria y que incluso alude a otra de las funciones clásicas del dinero, la reserva de valor.[16]

2.2.2.- Tokens de dinero electrónico (electronic money token o e-money token)

Esta categoría se refiere al criptoactivo cuyo propósito principal es ser utilizado como medio de cambio y que pretende mantener un valor estable al estar denominado en (unidades de) una moneda fiduciaria.

Como vemos, la definición es prácticamente idéntica a la anterior, simplemente se cambia “hacer referencia” por “estar denominado” y limitar el activo referenciado a una moneda fiduciaria concreta. Por tanto, este tipo de criptoactivos, en síntesis, no son más que una modalidad de los criptoactivos referenciados, cuando la referencia es una moneda FIAT concreta.

En el segundo borrador publicado se cambia ligeramente la definición para indicar que el objetivo de mantener un valor estable se realiza refiriendo el token al valor de una moneda fiduciaria de cruso legal.

El Reglamento se ocupa posteriormente de estas figuras a las que somete a un régimen diferenciado respecto de los criptoactivos en general.

2.2.3.- Tokens de Utilidad (Utility token)

Según el primer borrador, estos son los criptoactivos destinados a proporcionar acceso digital a una aplicaciónservicios o recursos disponibles en un registro distribuido y que son aceptados solo por el emisor de ese token para otorgar acceso a dicha aplicación, servicios o recursos disponibles.

En el segundo borrador se cambia ligeramente la definición para indicar que este criptoactivo está destinado a proporcionar acceso digital a un bien o servicio (se omite recursos), disponible en redes de registro distribuido (DLT), y solo lo acepta el emisor de ese token (eliminando la referencia al acceso al bien o servicio).

Pensemos, por ejemplo, en los tokens propios de los exchanges para pagar las tarifas o fees de transacción o, en un momento dado, el que represente a la espada último modelo de un juego[17].

2.2.4.- Criptoactivos no definidos expresamente

Los anteriores son los tres tipos de criptoactivos que menciona expresamente la norma, pero, conforme comentamos en el apartado anterior, hay otros tokens que, entrando en la categoría de criptoactivos, no cuentan con una regulación específica, como los que representan (o tienen) valor, pero que no están referenciados a otro activo ni sean tokens de utilidad, como podría ser el bitcoin. Como hemos dicho, es previsible que la autoridades europeas considerarán al bitcoin como un criptoactivo, pese a su deficiente definición, como muestra el artículo 4 del Reglamento que hace una brevísima referencia a esta categoría cuando alude a “los criptoactivos [que] se crean automáticamente a través de la minería como recompensa por el mantenimiento o la validación de transacciones, o tecnología similar”.

2.3 Ámbito subjetivo. Tipos de afectados por la normativa

Como veremos a continuación, la norma establece una serie de figuras subjetivas a las que impone diversas obligaciones que detalla a lo largo de su texto articulado. En síntesis son tres: Los emisores de criptoactivos, los prestadores de servicios de criptoactivos y, como cajón de sastre, cualquier persona relacionada con criptoactivos.

2.3.1.- Emisor (issuer)

En principio, debería entenderse por emisor (issuer) la persona que crea y pone en circulación el criptoactivo, pero la definición del Reglamento da la impresión de ser un poco más amplia, pues considera emisor (en el primer borrador) a la persona que “ofrece” criptoactivos a terceros, sin más. En el segundo borrador publicado se amplia esta definición para comprender a toda “persona jurídica que ofrece al público cualquier tipo de criptoactivos o busca la admisión de dichos criptoactivos en una plataforma de negociación de criptoactivos.”

Luego tenemos otra definición que habría que considerar, la de “oferta al público”, que consiste en la oferta para adquirir un criptoactivo a cambio de una moneda fiduciaria u otros criptoactivos.

Una interpretación literal de esta definición daría lugar a que cualquiera que esté vendiendo un criptoactivo entra dentro de la categoría, lo cual no tiene mucho sentido. Da la impresión de que la norma quiere ir más allá del concepto de creación del criptoactivo, pues cuando establece sus obligaciones se refiere tanto a los emisores que ofertan el criptoactivo como a los que pretenden su inclusión en una plataforma de trading o negociación de criptoactivos, algo que se reconoce ya de forma expresa en el segundo borrador de la norma, pero no tiene claro hasta dónde llega esta extensión. Desde luego, hubiera sido preferible una definición más precisa de esta figura.

Luego veremos que expresamente se excluye del régimen aplicable a los “emisores” (issuers) relacionados con monedas como el bitcoin. El art. 4 establece algunas de las obligaciones a las que se encuentran sometidos estos emisores y el párrafo segundo de este precepto expresamente establece que dichas obligaciones no serán exigibles si, entre otros supuestos, “los criptoactivos se crean automáticamente a través de la minería como recompensa por el mantenimiento o la validación de transacciones, o tecnología similar”. Da la impresión de que aquí expresamente está excluyendo de la figura del emisor a los mineros que se constituyen como los primeros tenedores de los bitcoins que se generan con su actividad y que formalmente entrarían en la amplia definición de emisor que prevé la norma.

2.3.2.- Prestador de Servicios de criptoactivos

El art. 3 define al Prestador de Servicios de Criptoactivos como la persona cuya ocupación o negocio sea la prestación de uno o más servicios de criptoactivos a terceros, de forma profesional. Este último inciso es importante, pues excluye a las personas que hacen estas actividades de forma no profesional, como por ejemplo un particular que venda criptomonedas de forma esporádica.

        Y las actividades que se consideran servicios de criptoactivos son las siguientes:

  1. La custodia y administración de criptoactivos por cuenta de terceros, entendiendo por tal la custodia o control, en nombre de terceros, de los criptoactivos o los medios de acceso a dichos criptoactivos, cuando corresponda en forma de claves criptográficas privadas;
  2. Operar una plataforma de trading o negociación de criptoactivos, que significa la gestión de una o más plataformas de negociación de criptoactivos, dentro de las cuales múltiples terceros, mediante órdenes de compra y venta sobre criptoactivos, pueden interactuar de una manera que da lugar a un contrato, ya sea intercambiando un criptoactivo por otro o un criptoactivo por moneda de curso legal;
  3. El intercambio de criptoactivos por moneda fiduciaria, por el que se celebran contratos de compra o venta de criptoactivos con terceros contra moneda de curso legal, utilizando capital propio;
  4. El intercambio de criptoactivos por otros criptoactivos, por el que se celebran contratos de compra o venta de criptoactivos con terceros contra otros criptoactivos, utilizando capital propio;
  5. La ejecución de órdenes de criptoactivos en nombre de terceros que significa la celebración de acuerdos para comprar, vender o suscribir uno o más criptoactivos en nombre de terceros;
  6. La colocación de criptoactivos, que siginifica la comercialización de criptoactivos recién emitidos o de criptoactivos que ya están emitidos, pero no admitidos a negociación en una plataforma de negociación de criptoactivos, a compradores específicos y que no implica una oferta al público o una oferta a los tenedores existentes de los criptoactivos del emisor;
  7. La recepción y transmisión de órdenes sobre criptoactivos en nombre de terceros, que significa la recepción por parte de una persona de una orden para comprar, vender o suscribir criptoactivos y la transmisión de esa orden a un tercero para ejecución;
  8. El asesoramiento sobre criptoactivos, consistente en el acto de ofrecer, dar o aceptar proporcionar recomendaciones personalizadas o específicas a un tercero, ya sea a solicitud del tercero o por iniciativa del proveedor de servicios de criptoactivos que proporciona el asesoramiento, sobre la adquisición o venta de uno o más criptoactivos, o el uso de servicios de criptoactivos;
  9. La ejecución de transacciones de pago en tokens referenciados a activos, consistente en la actividad, realizada en nombre de una o varias personas físicas o jurídicas, de transferir un token referenciado desde una dirección o posición registrada utilizada para recibir criptoactivos a otra, independientemente de las obligaciones subyacentes entre el remitente y el destinatario.

En relación con el último apartado, relativo a la ejecución de transacciones de pago, es preciso mencionar que en la segunda versión del borrador se elimina del elenco de actividades. Por lo demás, el Reglamento prevé luego en su texto articulado un régimen específico para algunos de estos servicios.

2.3.4.- Cualquier persona relacionada con criptoactivos

Finalmente, en este apartado de conceptos, tenemos que hacer referencia a las previsiones contenidas en el Título VI, relativo al abuso de mercados que involucren criptoactivos y que afecta, de forma genérica, a cualquier persona relacionada con criptoactivos. Tendremos ocasión de analizar este Título más detenidamente, pero, básicamente, afecta al uso de información privilegiada y manipulación del mercado.

Y hasta aquí esta primera aproximación al borrador que se ha hecho público. Según se comenta, es previsible que hasta 2022 no se apruebe definitivamente, por lo que seguramente habrá cambios en el proceso. Actualmente estamos trabajando en otros artículos para ir comentando las implicaciones que esta regulación tendrá y que iremos publicando.


[4] https://www.buda.com/blog/categories/juicio/ Especialmente interesante es la intervención de Guillermo Torrealba (@Guilletorrealba) en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)  de Chile. Una joya que cualquier interesado en bitcoin no se puede perder: https://open.spotify.com/episode/5os43SpBh73FSAeeSeNJVk?si=PudYZ-6uTzGL-SyY5vrpJw 

[6] https://twitter.com/fiscalidadbtc/status/1305211216256806913 Repasando la definición de monedas virtuales de la 5AMLD veo que habla de “representación digital de valor”, como si se tratase de activos financieros. Bitcoin no representa ningún valor, *tiene* valor. La diferencia es importante.

[7] “…lo esencial de Bitcoin… es ser… un bien presente, un activo real.  Es decir, que no es el pasivo ni la obligación de nadie, no es un contrato, ni su naturaleza o cualidades tampoco dependen de ninguna persona, entidad o grupo de entidades en concreto, sino del mercado en general. Igual que quien decide qué es oro y qué no es oro es el mercado en su conjunto, con Bitcoin es exactamente lo mismo”. Criptomonedas y Bitcoin: https://www.juandemariana.org/ijm-actualidad/analisis-diario/criptomonedas-y-bitcoin 

[8] Disponible en https://www.amazon.es/dp/B08HS12DF8/ 

[15] https://twitter.com/AleGuardia/status/1307637568662577158 

[16] Considerando 10 (primer borrador): Admite que los tokens de activos referenciados, pueden tener una “funcionalidad de pago” y que (Considerando 9 del segundo borrador) tienen como objetivo que sus poseedores los utilicen como medio de pago para comprar bienes y servicios y como depósito de valor.
Considerando 22 (primer borrador) y 25 (segundo borrador): los usuarios podrían adoptarlos ampliamente para transferir valor o como medio de pago.
Considerando 61: los tokens de activos referenciados pueden ser usados como medios de pago.

julio 9

A ver cómo nos lo montamos: a vueltas con las DAOs

RootedPanel celebrado en la #Rooted2020.

Desde sus orígenes, el hombre ha tenido que dar respuesta a la necesidad de organizarse en sociedad y repartirse tareas dentro de su comunidad. En la actualidad, entre el creciente intervencionismo de un Estado que ve como su autoridad peligra en la sociedad globalizada y el neofeudalismo al que pueden dar lugar las grandes corporaciones, las DAOs se antojan como posibles islas de empoderamiento del individuo, frente a las entidades públicas y privadas, y como un paso más en el proceso de evolución institucional. En el panel se analizan los retos, amenazas y posibilidades que ofrece esta forma de organizarse. Dirigido por Javier Maestre Rodríguez y con la participación de Cristina Carrascosa Cobos, Félix Moreno y Pablo Fernández Burgueño.

El PDF de la presentación puede consultarse aquí.

diciembre 11

Cajeros de bitcoins y el blanqueo de capitales

En el mes de mayo de 2019 se hizo pública la denominada operación “Kampuzo”, en la que agentes de la Guardia Civil, por primera vez en Europa, intervinieron físicamente dos cajeros automáticos de Bitcoins, aunque la Benemérita indicó en su nota de prensa que sus “empresas propietarias están al margen de las investigaciones”.  Pero a pesar de ello, lo cierto es que se han quedado por un tiempo indeterminado, presumiblemente años, sin sus cajeros y no hubiera sido de extrañar que hubieran metido a los responsables de los cajeros en el mismo saco que a los criminales detenidos.

La operación estaba relacionada con delitos de narcotráfico, aderezada como es habitual en estos casos con otros delitos tales como organización criminal y el cada vez más presente blanqueo de capitales. Al parecer, los cajeros eran utilizados para transmitir a Colombia los fondos que la organización conseguía en España. De esta forma, con dinero en efectivo compraban criptomonedas que eran puestas a disposición de los narcos colombianos, principalmente de Cúcuta, una ciudad limítrofe con Venezuela, convertida en el destino final del trasiego virtual de fondos.

Ello llevó días después a la publicación de un artículo en Bloomberg, del que se hicieron eco otros medios extranjeros, donde se indicaba que la policía española consideraba que había un agujero en la normativa europea sobre prevención del blanqueo de capitales en relación con los cajeros y que ello era aprovechado por este tipo de criminales.

Dicha normativa, principalmente, se contiene en la Directiva (UE) 2015/849, que fue objeto de reforma mediante la Directiva (UE) 2018/843, que amplía el ámbito de aplicación de la anterior, “para incluir en él a los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias así como a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónico”. Esta última modificación debería ser objeto de transposición a los ordenamientos nacionales de los Estados de la Unión antes del 10 de enero de 2020, plazo que se antoja difícil de cumplir, al menos en España, por el endémico retraso de nuestro país en atender los mandatos de la Unión Europea, agudizado ahora por la permanente situación de campaña electoral en la que están anclados nuestros políticos y órganos legislativos, más preocupados en el reparto de sillones y jugar al despiste con el cambio climático que en proporcionar a los ciudadanos un marco regulatorio adecuado a los tiempos que corren.

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE BLANQUEO DE CAPITALES

Convencionalmente se ha entendido por blanqueo de capitales las operaciones que permitían incluir en el tráfico económico legal los rendimientos obtenidos por actividades ilícitas, es decir, pasar el dinero B (negro) a dinero A (blanco). Es evidente que el dinero que se obtiene de manera ilegal (vendiendo drogas, por poner un caso) es dinero B y si un traficante quisiera comprarse un piso con ese dinero, obviamente, tendría muchas dificultades en justificar la licitud del origen de esos fondos. Las operaciones en virtud de las cuales el dinero negro se convierte en blanco es lo que la gente entiende normalmente por blanqueo de capitales.

Pero el concepto legal de blanqueo de capitales ha sufrido una larga evolución en la que las conductas que caen dentro de esta categoría se han ido sucesivamente ampliando. En la actualidad, en el ámbito penal, bajo esta figura se castiga a quien “adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes… o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”. El Código Penal indica en este párrafo también que dichas acciones deben realizarse “sabiendo que éstos [bienes] tienen su origen en una actividad delictiva”, pero lo cierto es que se prevé la posibilidad de que este delito se cometa sin saber ese origen delictivo, pues también se castiga, aunque con una pena inferior, a quien realice estas conductas por “imprudencia grave”.

Por su parte la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, considera como blanqueo de capitales las siguientes actividades, siempre que se realicen a sabiendas del origen ilícito de los bienes:

“a) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.

b) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.

c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.

d) La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución.”

Como vemos, prácticamente cualquier cosa que tenga que ver con las consecuencias económicas o patrimoniales de una actividad ilícita es considerada blanqueo de capitales y a nadie le habría extrañado, por poner un caso, que los dueños de los cajeros de la operación policial comentada hubieran tenido que defenderse del delito de blanqueo, siquiera en su modalidad de comisión imprudente.

Estas circunstancias, ciertamente, hacen que en la práctica la normativa sobre blanqueo de capitales despliegue sus efectos a cualquiera cuya actividad pueda ser utilizada para realizar estas conductas, aun cuando la posibilidad sea en verdad remota, de forma que, a pesar de que dicha actividad no se encuentre formalmente dentro de las categorías que menciona la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales, sea aconsejable extremar las precauciones al respecto.

APROXIMACIÓN A LA SITUACIÓN EN ESPAÑA, CASO MEETPAYS

Como todo negocio amparado por unas fuertes barreras de entrada, tradicionalmente los bancos han sido reacios a aceptar nuevas tecnologías y particularmente las consecuencias derivadas de Internet. Los pioneros del comercio electrónico saben bien los problemas que había al principio para que los bancos permitieran la utilización de TPVs en el ámbito de Internet, pues ponían numerosas pegas para conceder una, cuando no directamente hacían imposible su uso o cancelaban los contratos correspondientes.

Algo así fue lo que aconteció con BUBOK (plataforma de autopublicación de libros) que vio cómo en plena campaña de Navidad del año 2008 y con el objeto de reducir su supuesto nivel de riesgo, LA CAIXA, sin previo aviso, modificó el sistema de pago mediante tarjeta de crédito habilitado desde hacía casi un año en la web de BUBOK que de esta forma, en la práctica y de forma sorpresiva, se quedó sin esa modalidad de pago en su página, perdiendo la oportunidad de haber cerrado numerosas transacciones comerciales.

BUBOK demandó a LA CAIXA por incumplimiento contractual y daños y obtuvo una sentencia a su favor, que fue posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial, en la que se reconocía que LA CAIXA había incumplido el contrato suscrito, ocasionando unos daños al demandante que debían ser reparados.

Algo parecido, pero desafortunadamente con un resultado adverso, le sucedió a la empresa MEETPAYS, pionera en la comercialización de bitcoins en España con tarjeta de crédito, que vio cómo tras haber estado operando con normalidad durante un tiempo, CAJA LABORAL y SANTANDER bloquearon o rescindieron la relación mantenida para impedir la utilización de tarjetas de crédito en su negocio. En primera instancia MEETPAYS consiguió en ambos casos una resolución a su favor, pero la Audiencia Provincial de Oviedo anuló las sentencias fallando a favor de CAJA LABORAL y de SANTANDER.

Es una auténtica pena que debido a los prejuicios frente a la innovación, el hecho de iniciar negocios en nuestro país en sectores novedosos, como internet a principios de este siglo, o criptomonedas en fechas más recientes, se convierta en una auténtica carrera de obstáculos que en ocasiones condena injustamente al emprendedor a morir en el olvido, como aconteció en el caso de MEETPAYS. Hoy en día ya se pueden comprar bitcoins y otras criptomonedas en numerosas plataformas mediante tarjeta de crédito (aunque los bancos siguen poniendo pegas a las actividades relacionadas con criptomonedas) y seguramente nadie entendería la solución que en su momento se adoptó con MEETPAYS que vio de esta manera cercenada de raíz lo que se antojaba como un prometedor porvenir.

En ambos casos, la seguridad fue el pretexto para impedir el uso de las tarjetas de crédito, y particularmente en el segundo haciendo referencia a la normativa sobre blanqueo de capitales.

La Sentencia nº 37/2015 (Caja Laboral) diferencia entre la acción de “facilitar o vender software para la adquisición de bitcoins”, que podría predicarse por ejemplo de un exchange descentralizado o iniciativas como local bitcoins, y la de “comercialización directa de bitcoins”, que es la que hacía MEETPAYS. Aunque lo cierto es que no establece de forma expresa consecuencia alguna en esta diferenciación, pues reconoce que MEETPAYS no estaba obligada a cumplir las obligaciones de la normativa sobre blanqueo de capitales, la Sentencia contiene pronunciamientos que en la práctica implican la necesidad de observar las previsiones de esta normativa si se quería seguir usando los servicios del banco. En efecto, de una forma algo confusa, el Tribunal viene a decir que las operaciones relacionadas con bitcoins que hacía MEETPAYS eran de alto riesgo en materia de blanqueo de capitales, de forma que si por parte de MEETPAYS no se observaban las previsiones legales al respecto, el banco podía resolver la relación que le unía a la empresa que comerciaba con bitcoins. 

La Audiencia Provincial parece reconocer que MEETPAYS identificaba a los usuarios, pero establece que el banco, amparándose en la normativa sobre blanqueo de capitales, podía resolver la relación con MEETPAYS, debido a que “el origen de los fondos no resulta así más oscuro que cualquier compra a través de Internet mediante una tarjeta de crédito” y que “nada se ha justificado acerca de la observancia de otras medidas reforzadas más específicas como pudieran ser las contempladas en el art. 12 para operaciones no presenciales”, sin especificar qué medidas concretas estimaba el Tribunal pertinentes. Lo cierto es que el origen de los fondos es algo que debió haber sido analizado por la empresa que emitió la tarjeta a nombre de su titular, y no parece que tenga mucho sentido que esa obligación se imponga a quien vende los bitcoins, pues la comprobación del origen de los fondos es algo que ya debió hacerse cuando se concedió la tarjeta y/o se la dotaron de fondos.

En cualquier caso, estas sentencias llevan a algunos a concluir con que “las entidades que se dedican al intercambio de Bitcoins deberán cumplir con ciertas obligaciones como la identificación de clientes, el conocimiento del origen de los fondos o la notificación de operaciones sospechosas a las autoridades competentes, en este caso al SEPBLAC”, aunque formalmente, como vemos no están sometidas, de momento a esta normativa.

SITUACIÓN EN OTROS PAÍSES

En Estados Unidos, el FinCEN considera que los cajeros de bitcoins entran dentro de la categoría de “money services business” (“MSB”) y ello tiene principalmente dos consecuencias: la primera, que tienen que registrarse en el FinCEN y la segunda, que tienen que cumplir las previsiones en materia de blanqueo de capitales contenidas en la “Bank Secrecy Act” (BSA) que, entre otras cuestiones incluye un procedimiento de “Know Your Customer” (KYC) o “conozca a su cliente” que implica, principalmente, verificar la identidad de la persona que abre la cuenta o transacción, mantener los registros de verificación y determinar si la persona está en una lista de sospechosos de personas u organizaciones terroristas.

En Europa, como hemos dicho antes, la Directiva (UE) 2015/849, en la redacción conferida por la Directiva (UE) 2018/843, incluye en su ámbito de aplicación a “los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias así como a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónico”. Esta última modificación debería ser objeto de transposición a los ordenamientos nacionales antes del 10 de enero de 2020 y de momento los países europeos, salvo Alemania, no parece que hayan efectuado esa transposición.

En el Reino Unido, la FCA ha publicado unas orientaciones sobre criptoactivos, donde anuncia que la normativa sobre blanqueo de capitales será de aplicación a los cajeros de bitcoins, e incluso a los proveedores de servicios de intercambio P2P, así como a la publicación de software de código abierto, como billeteras que no impliquen custodia y otros tipos de software relacionado con criptoactivos, que se clasifican en distintas categorías. Habrá que ver cómo se concretan estas previsiones legales y en qué medida podrán afectar especialmente a exchanges descentralizados que se organicen mediante DAOs (Decentralized Autonomous Organization), teniendo en cuenta que en algunas ocasiones son más centralizadas y vulnerables de lo que aparentan y que en otras, cuando están efectivamente descentralizadas, querer meter en el redil a este tipo de software es un auténtico brindis al sol destinado al fracaso.

En Alemania, las autoridades consideraban que los bitcoins entraban dentro de la categoría de instrumentos financieros sometidos a regulación y que, por tanto, para operar un cajero de bitcoins era necesario obtener previamente la autorización del BaFin. Pero esta situación cambió en 2018 a resultas de una resolución del Tribunal de Apelaciones de Berlín que estableció que los bitcoins no son instrumentos financieros en el sentido de la Ley de Banca alemana, en particular, que no son unidades de cuenta como se había venido sosteniendo con anterioridad, y que por tanto el BaFin no tiene competencias en la materia y que no puede prohibir la adquisición de bitcoins a través de cajeros

Con ocasión de la ley de transposición de la Directiva europea aprobada el pasado 14 de noviembre y que entrará en vigor el 1 de enero de 2020, se ha hecho público que se permitirá a los bancos la custodia de bitcoins y que BaFin tendrá competencias sobre los cajeros de bitcoins. Igualmente se ha comentado que la ley estipula que los valores criptográficos deberían considerarse instrumentos financieros en la Ley de Banca Alemana (KWG) y que su custodia será considerada como un servicio financiero sujeto a licencia del BaFin, siendo presumible que esta exigencia se aplique también a los exchanges y a los servicios de cambio entre criptomonedas y dinero FIAT.

La reciente Ley aprobada define a los activos criptográficos como representaciones digitales de valor que no están emitidos ni garantizados por un banco central o una autoridad pública y que no tienen el estatus legal de moneda o dinero, pero que, con base en un acuerdo o práctica real, son (i) aceptados por personas físicas o jurídicas como medio de cambio o pago o (ii) sirven para fines de inversión que pueden transferirse, almacenarse y comercializarse electrónicamente. El dinero electrónico y los valores monetarios en el sentido de la Ley de Supervisión de Servicios de Pago de Alemania (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG) están expresamente excluidos del alcance de dichos “activos criptográficos”.

La nueva definición incluye varios tipos de tokens criptográficos, pero su alcance exacto no está claro y ya está sujeto a discusión en la literatura legal.

La Autoridad Federal de Supervisión Financiera (BaFin) ha establecido su propio punto de contacto para las empresas que estén interesadas en estos modelos de negocio que deben enviar una carta de intención informal a Kryptoverwahrung@bafin.de antes del 31 de marzo de 2020 y presentar la solicitud formal de licencia antes del 30 de noviembre de 2020.

CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO EN ESPAÑA

Como hemos dicho, es complicado que España cumpla los plazos previstos para transposición de la Directiva Europea, pero lo cierto es que tarde o temprano la actividad de exchange y los cajeros de bitcoins quedarán sujetas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa sobre blanqueo de capitales que en nuestro país se contienen en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Todas estas circunstancias hacen aconsejable que las empresas que comercialicen bitcoins empiecen a familiarizarse con el cumplimiento de la normativa sobre blanqueo de capitales y, a falta de un régimen específico que no sabemos lo que tardará en llegar, que empiecen a aplicar por analogía algunas de las medidas que actualmente prevé esta legislación, como por ejemplo la limitación de operaciones en efectivo a 2.500 Euros de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 7/2012, la relativa a operaciones sin identificación del cliente, donde a falta de un criterio específico se podría usar el mantenido en el art. 4 del R.D. 304/2014 de 1.000 Euros, así como contar con un manual adecuado de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo donde se detallen las medidas que la empresa implanta con objeto de prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, pues hay que tener en cuenta que numerosos exchanges centralizados están exigiendo ya este tipo de documentación a empresas que operan cajeros de bitcoins. Adicionalmente, todas estas cautelas también serían beneficiosas en el supuesto de verse afectados por casos como el comentado al principio de este artículo, cuando criminales hagan uso de los cajeros para sus actividades ilícitas.

Enlaces a documentación usada para la elaboración de este artículo:

https://cryptoslate.com/uk-forcing-aml-regulations-cryptocurrency-exchanges-atms-open-source-wallets/

https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4807bd8e-2d29-44d5-ad07-2d7d605a4aff

https://99bitcoins.com/wp-content/uploads/2016/04/BitAML_basic-BTM_ebook.pdf

https://www.bloomberg.com/news/articles/2019-07-11/bitcoin-atms-show-gap-in-eu-s-money-laundering-rules-police-say

https://www.occrp.org/en/daily/10200-bitcoin-atms-a-hole-in-eu-anti-money-laundering-rules

https://www.theblockcrypto.com/linked/30811/bitcoin-atms-being-used-for-drug-money-laundering-in-spain-as-dealers-exploit-loophole-in-existing-eu-law

https://www.elperiodico.com/es/sociedad/20190508/cajeros-automaticos-bitcoin-7443430

https://www.20minutos.es/noticia/3634231/0/intervienen-primera-vez-europa-dos-cajeros-automaticos-bitcoin/

http://www.guardiacivil.es/es/prensa/noticias/6975.html

https://elpais.com/economia/2019/05/08/actualidad/1557304294_288457.html

https://www.elmundo.es/espana/2018/07/02/5b391d0022601d2e078b45fa.html

https://es.cointelegraph.com/news/spanish-police-bitcoin-atms-a-blind-spot-for-money-laundering-laws

http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4633-algunas-notas-sobre-la-reforma-del-codigo-penal-sobre-el-comiso-y-el-blanqueo-de-capitales/

https://www.criptonoticias.com/opinion/lavado-dinero-bitcoin-mito-realidad/

https://www.abogacia.es/2015/10/26/la-prevencion-del-blanqueo-de-capitales-y-el-bitcoin/

https://www.expansion.com/juridico/opinion/2016/09/29/57ed56ff468aebfe2d8b4629.html

https://www.oroyfinanzas.com/2015/04/aplica-ley-prevencion-blanqueo-capitales-bitcoin-espana/

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/51348eaca1fe3282/20150227

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/72dd9d33bf3b430c/20151030

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-destaca-la-importancia-de-la-persecucion-del-blanqueo-de-capitales-para-evitar-que-el-delito-sea-rentable

https://www.betrug.org/bitcoin-muenze/#2

https://www.btc-echo.de/die-lage-am-mittwoch-was-wurde-eigentlich-aus-bitcoin-atms/

https://paytechlaw.com/en/bitcoin-decision/

https://www.ico.li/german-court-ruling-against-bafin/

https://cryptomonday.de/bafin-zum-neuen-bitcoin-gesetz-unternehmen-koennen-bald-antrag-stellen/

https://www.faz.net/aktuell/finanzen/digital-bezahlen/kampf-gegen-geldwaesche-regeln-fuer-geschaefte-mit-kryptowaehrung-16299333.html 

https://www.dasinvestment.com/ab-2020-lizenzpflichtig-neue-regeln-fuer-verwahrung-von-krypto-assets/ 

https://www.coinkurier.de/eil-bafin-beschluss-deutschland-wird-jetzt-zum-bitcoin-btc-paradies/ 

https://www.regulationtomorrow.com/de/crypto-assets-germany-introduces-new-regulatory-regime/