diciembre 11

Cajeros de bitcoins y el blanqueo de capitales

En el mes de mayo de 2019 se hizo pública la denominada operación “Kampuzo”, en la que agentes de la Guardia Civil, por primera vez en Europa, intervinieron físicamente dos cajeros automáticos de Bitcoins, aunque la Benemérita indicó en su nota de prensa que sus “empresas propietarias están al margen de las investigaciones”.  Pero a pesar de ello, lo cierto es que se han quedado por un tiempo indeterminado, presumiblemente años, sin sus cajeros y no hubiera sido de extrañar que hubieran metido a los responsables de los cajeros en el mismo saco que a los criminales detenidos.

La operación estaba relacionada con delitos de narcotráfico, aderezada como es habitual en estos casos con otros delitos tales como organización criminal y el cada vez más presente blanqueo de capitales. Al parecer, los cajeros eran utilizados para transmitir a Colombia los fondos que la organización conseguía en España. De esta forma, con dinero en efectivo compraban criptomonedas que eran puestas a disposición de los narcos colombianos, principalmente de Cúcuta, una ciudad limítrofe con Venezuela, convertida en el destino final del trasiego virtual de fondos.

Ello llevó días después a la publicación de un artículo en Bloomberg, del que se hicieron eco otros medios extranjeros, donde se indicaba que la policía española consideraba que había un agujero en la normativa europea sobre prevención del blanqueo de capitales en relación con los cajeros y que ello era aprovechado por este tipo de criminales.

Dicha normativa, principalmente, se contiene en la Directiva (UE) 2015/849, que fue objeto de reforma mediante la Directiva (UE) 2018/843, que amplía el ámbito de aplicación de la anterior, “para incluir en él a los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias así como a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónico”. Esta última modificación debería ser objeto de transposición a los ordenamientos nacionales de los Estados de la Unión antes del 10 de enero de 2020, plazo que se antoja difícil de cumplir, al menos en España, por el endémico retraso de nuestro país en atender los mandatos de la Unión Europea, agudizado ahora por la permanente situación de campaña electoral en la que están anclados nuestros políticos y órganos legislativos, más preocupados en el reparto de sillones y jugar al despiste con el cambio climático que en proporcionar a los ciudadanos un marco regulatorio adecuado a los tiempos que corren.

EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE BLANQUEO DE CAPITALES

Convencionalmente se ha entendido por blanqueo de capitales las operaciones que permitían incluir en el tráfico económico legal los rendimientos obtenidos por actividades ilícitas, es decir, pasar el dinero B (negro) a dinero A (blanco). Es evidente que el dinero que se obtiene de manera ilegal (vendiendo drogas, por poner un caso) es dinero B y si un traficante quisiera comprarse un piso con ese dinero, obviamente, tendría muchas dificultades en justificar la licitud del origen de esos fondos. Las operaciones en virtud de las cuales el dinero negro se convierte en blanco es lo que la gente entiende normalmente por blanqueo de capitales.

Pero el concepto legal de blanqueo de capitales ha sufrido una larga evolución en la que las conductas que caen dentro de esta categoría se han ido sucesivamente ampliando. En la actualidad, en el ámbito penal, bajo esta figura se castiga a quien “adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes… o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos”. El Código Penal indica en este párrafo también que dichas acciones deben realizarse “sabiendo que éstos [bienes] tienen su origen en una actividad delictiva”, pero lo cierto es que se prevé la posibilidad de que este delito se cometa sin saber ese origen delictivo, pues también se castiga, aunque con una pena inferior, a quien realice estas conductas por “imprudencia grave”.

Por su parte la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, considera como blanqueo de capitales las siguientes actividades, siempre que se realicen a sabiendas del origen ilícito de los bienes:

“a) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.

b) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.

c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.

d) La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución.”

Como vemos, prácticamente cualquier cosa que tenga que ver con las consecuencias económicas o patrimoniales de una actividad ilícita es considerada blanqueo de capitales y a nadie le habría extrañado, por poner un caso, que los dueños de los cajeros de la operación policial comentada hubieran tenido que defenderse del delito de blanqueo, siquiera en su modalidad de comisión imprudente.

Estas circunstancias, ciertamente, hacen que en la práctica la normativa sobre blanqueo de capitales despliegue sus efectos a cualquiera cuya actividad pueda ser utilizada para realizar estas conductas, aun cuando la posibilidad sea en verdad remota, de forma que, a pesar de que dicha actividad no se encuentre formalmente dentro de las categorías que menciona la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales, sea aconsejable extremar las precauciones al respecto.

APROXIMACIÓN A LA SITUACIÓN EN ESPAÑA, CASO MEETPAYS

Como todo negocio amparado por unas fuertes barreras de entrada, tradicionalmente los bancos han sido reacios a aceptar nuevas tecnologías y particularmente las consecuencias derivadas de Internet. Los pioneros del comercio electrónico saben bien los problemas que había al principio para que los bancos permitieran la utilización de TPVs en el ámbito de Internet, pues ponían numerosas pegas para conceder una, cuando no directamente hacían imposible su uso o cancelaban los contratos correspondientes.

Algo así fue lo que aconteció con BUBOK (plataforma de autopublicación de libros) que vio cómo en plena campaña de Navidad del año 2008 y con el objeto de reducir su supuesto nivel de riesgo, LA CAIXA, sin previo aviso, modificó el sistema de pago mediante tarjeta de crédito habilitado desde hacía casi un año en la web de BUBOK que de esta forma, en la práctica y de forma sorpresiva, se quedó sin esa modalidad de pago en su página, perdiendo la oportunidad de haber cerrado numerosas transacciones comerciales.

BUBOK demandó a LA CAIXA por incumplimiento contractual y daños y obtuvo una sentencia a su favor, que fue posteriormente confirmada por la Audiencia Provincial, en la que se reconocía que LA CAIXA había incumplido el contrato suscrito, ocasionando unos daños al demandante que debían ser reparados.

Algo parecido, pero desafortunadamente con un resultado adverso, le sucedió a la empresa MEETPAYS, pionera en la comercialización de bitcoins en España con tarjeta de crédito, que vio cómo tras haber estado operando con normalidad durante un tiempo, CAJA LABORAL y SANTANDER bloquearon o rescindieron la relación mantenida para impedir la utilización de tarjetas de crédito en su negocio. En primera instancia MEETPAYS consiguió en ambos casos una resolución a su favor, pero la Audiencia Provincial de Oviedo anuló las sentencias fallando a favor de CAJA LABORAL y de SANTANDER.

Es una auténtica pena que debido a los prejuicios frente a la innovación, el hecho de iniciar negocios en nuestro país en sectores novedosos, como internet a principios de este siglo, o criptomonedas en fechas más recientes, se convierta en una auténtica carrera de obstáculos que en ocasiones condena injustamente al emprendedor a morir en el olvido, como aconteció en el caso de MEETPAYS. Hoy en día ya se pueden comprar bitcoins y otras criptomonedas en numerosas plataformas mediante tarjeta de crédito (aunque los bancos siguen poniendo pegas a las actividades relacionadas con criptomonedas) y seguramente nadie entendería la solución que en su momento se adoptó con MEETPAYS que vio de esta manera cercenada de raíz lo que se antojaba como un prometedor porvenir.

En ambos casos, la seguridad fue el pretexto para impedir el uso de las tarjetas de crédito, y particularmente en el segundo haciendo referencia a la normativa sobre blanqueo de capitales.

La Sentencia nº 37/2015 (Caja Laboral) diferencia entre la acción de “facilitar o vender software para la adquisición de bitcoins”, que podría predicarse por ejemplo de un exchange descentralizado o iniciativas como local bitcoins, y la de “comercialización directa de bitcoins”, que es la que hacía MEETPAYS. Aunque lo cierto es que no establece de forma expresa consecuencia alguna en esta diferenciación, pues reconoce que MEETPAYS no estaba obligada a cumplir las obligaciones de la normativa sobre blanqueo de capitales, la Sentencia contiene pronunciamientos que en la práctica implican la necesidad de observar las previsiones de esta normativa si se quería seguir usando los servicios del banco. En efecto, de una forma algo confusa, el Tribunal viene a decir que las operaciones relacionadas con bitcoins que hacía MEETPAYS eran de alto riesgo en materia de blanqueo de capitales, de forma que si por parte de MEETPAYS no se observaban las previsiones legales al respecto, el banco podía resolver la relación que le unía a la empresa que comerciaba con bitcoins. 

La Audiencia Provincial parece reconocer que MEETPAYS identificaba a los usuarios, pero establece que el banco, amparándose en la normativa sobre blanqueo de capitales, podía resolver la relación con MEETPAYS, debido a que “el origen de los fondos no resulta así más oscuro que cualquier compra a través de Internet mediante una tarjeta de crédito” y que “nada se ha justificado acerca de la observancia de otras medidas reforzadas más específicas como pudieran ser las contempladas en el art. 12 para operaciones no presenciales”, sin especificar qué medidas concretas estimaba el Tribunal pertinentes. Lo cierto es que el origen de los fondos es algo que debió haber sido analizado por la empresa que emitió la tarjeta a nombre de su titular, y no parece que tenga mucho sentido que esa obligación se imponga a quien vende los bitcoins, pues la comprobación del origen de los fondos es algo que ya debió hacerse cuando se concedió la tarjeta y/o se la dotaron de fondos.

En cualquier caso, estas sentencias llevan a algunos a concluir con que “las entidades que se dedican al intercambio de Bitcoins deberán cumplir con ciertas obligaciones como la identificación de clientes, el conocimiento del origen de los fondos o la notificación de operaciones sospechosas a las autoridades competentes, en este caso al SEPBLAC”, aunque formalmente, como vemos no están sometidas, de momento a esta normativa.

SITUACIÓN EN OTROS PAÍSES

En Estados Unidos, el FinCEN considera que los cajeros de bitcoins entran dentro de la categoría de “money services business” (“MSB”) y ello tiene principalmente dos consecuencias: la primera, que tienen que registrarse en el FinCEN y la segunda, que tienen que cumplir las previsiones en materia de blanqueo de capitales contenidas en la “Bank Secrecy Act” (BSA) que, entre otras cuestiones incluye un procedimiento de “Know Your Customer” (KYC) o “conozca a su cliente” que implica, principalmente, verificar la identidad de la persona que abre la cuenta o transacción, mantener los registros de verificación y determinar si la persona está en una lista de sospechosos de personas u organizaciones terroristas.

En Europa, como hemos dicho antes, la Directiva (UE) 2015/849, en la redacción conferida por la Directiva (UE) 2018/843, incluye en su ámbito de aplicación a “los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias así como a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónico”. Esta última modificación debería ser objeto de transposición a los ordenamientos nacionales antes del 10 de enero de 2020 y de momento los países europeos, salvo Alemania, no parece que hayan efectuado esa transposición.

En el Reino Unido, la FCA ha publicado unas orientaciones sobre criptoactivos, donde anuncia que la normativa sobre blanqueo de capitales será de aplicación a los cajeros de bitcoins, e incluso a los proveedores de servicios de intercambio P2P, así como a la publicación de software de código abierto, como billeteras que no impliquen custodia y otros tipos de software relacionado con criptoactivos, que se clasifican en distintas categorías. Habrá que ver cómo se concretan estas previsiones legales y en qué medida podrán afectar especialmente a exchanges descentralizados que se organicen mediante DAOs (Decentralized Autonomous Organization), teniendo en cuenta que en algunas ocasiones son más centralizadas y vulnerables de lo que aparentan y que en otras, cuando están efectivamente descentralizadas, querer meter en el redil a este tipo de software es un auténtico brindis al sol destinado al fracaso.

En Alemania, las autoridades consideraban que los bitcoins entraban dentro de la categoría de instrumentos financieros sometidos a regulación y que, por tanto, para operar un cajero de bitcoins era necesario obtener previamente la autorización del BaFin. Pero esta situación cambió en 2018 a resultas de una resolución del Tribunal de Apelaciones de Berlín que estableció que los bitcoins no son instrumentos financieros en el sentido de la Ley de Banca alemana, en particular, que no son unidades de cuenta como se había venido sosteniendo con anterioridad, y que por tanto el BaFin no tiene competencias en la materia y que no puede prohibir la adquisición de bitcoins a través de cajeros

Con ocasión de la ley de transposición de la Directiva europea aprobada el pasado 14 de noviembre y que entrará en vigor el 1 de enero de 2020, se ha hecho público que se permitirá a los bancos la custodia de bitcoins y que BaFin tendrá competencias sobre los cajeros de bitcoins. Igualmente se ha comentado que la ley estipula que los valores criptográficos deberían considerarse instrumentos financieros en la Ley de Banca Alemana (KWG) y que su custodia será considerada como un servicio financiero sujeto a licencia del BaFin, siendo presumible que esta exigencia se aplique también a los exchanges y a los servicios de cambio entre criptomonedas y dinero FIAT.

La reciente Ley aprobada define a los activos criptográficos como representaciones digitales de valor que no están emitidos ni garantizados por un banco central o una autoridad pública y que no tienen el estatus legal de moneda o dinero, pero que, con base en un acuerdo o práctica real, son (i) aceptados por personas físicas o jurídicas como medio de cambio o pago o (ii) sirven para fines de inversión que pueden transferirse, almacenarse y comercializarse electrónicamente. El dinero electrónico y los valores monetarios en el sentido de la Ley de Supervisión de Servicios de Pago de Alemania (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG) están expresamente excluidos del alcance de dichos “activos criptográficos”.

La nueva definición incluye varios tipos de tokens criptográficos, pero su alcance exacto no está claro y ya está sujeto a discusión en la literatura legal.

La Autoridad Federal de Supervisión Financiera (BaFin) ha establecido su propio punto de contacto para las empresas que estén interesadas en estos modelos de negocio que deben enviar una carta de intención informal a Kryptoverwahrung@bafin.de antes del 31 de marzo de 2020 y presentar la solicitud formal de licencia antes del 30 de noviembre de 2020.

CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO EN ESPAÑA

Como hemos dicho, es complicado que España cumpla los plazos previstos para transposición de la Directiva Europea, pero lo cierto es que tarde o temprano la actividad de exchange y los cajeros de bitcoins quedarán sujetas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa sobre blanqueo de capitales que en nuestro país se contienen en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Todas estas circunstancias hacen aconsejable que las empresas que comercialicen bitcoins empiecen a familiarizarse con el cumplimiento de la normativa sobre blanqueo de capitales y, a falta de un régimen específico que no sabemos lo que tardará en llegar, que empiecen a aplicar por analogía algunas de las medidas que actualmente prevé esta legislación, como por ejemplo la limitación de operaciones en efectivo a 2.500 Euros de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 7/2012, la relativa a operaciones sin identificación del cliente, donde a falta de un criterio específico se podría usar el mantenido en el art. 4 del R.D. 304/2014 de 1.000 Euros, así como contar con un manual adecuado de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo donde se detallen las medidas que la empresa implanta con objeto de prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, pues hay que tener en cuenta que numerosos exchanges centralizados están exigiendo ya este tipo de documentación a empresas que operan cajeros de bitcoins. Adicionalmente, todas estas cautelas también serían beneficiosas en el supuesto de verse afectados por casos como el comentado al principio de este artículo, cuando criminales hagan uso de los cajeros para sus actividades ilícitas.

Enlaces a documentación usada para la elaboración de este artículo:

https://cryptoslate.com/uk-forcing-aml-regulations-cryptocurrency-exchanges-atms-open-source-wallets/

https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4807bd8e-2d29-44d5-ad07-2d7d605a4aff

https://99bitcoins.com/wp-content/uploads/2016/04/BitAML_basic-BTM_ebook.pdf

https://www.bloomberg.com/news/articles/2019-07-11/bitcoin-atms-show-gap-in-eu-s-money-laundering-rules-police-say

https://www.occrp.org/en/daily/10200-bitcoin-atms-a-hole-in-eu-anti-money-laundering-rules

https://www.theblockcrypto.com/linked/30811/bitcoin-atms-being-used-for-drug-money-laundering-in-spain-as-dealers-exploit-loophole-in-existing-eu-law

https://www.elperiodico.com/es/sociedad/20190508/cajeros-automaticos-bitcoin-7443430

https://www.20minutos.es/noticia/3634231/0/intervienen-primera-vez-europa-dos-cajeros-automaticos-bitcoin/

http://www.guardiacivil.es/es/prensa/noticias/6975.html

https://elpais.com/economia/2019/05/08/actualidad/1557304294_288457.html

https://www.elmundo.es/espana/2018/07/02/5b391d0022601d2e078b45fa.html

https://es.cointelegraph.com/news/spanish-police-bitcoin-atms-a-blind-spot-for-money-laundering-laws

http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4633-algunas-notas-sobre-la-reforma-del-codigo-penal-sobre-el-comiso-y-el-blanqueo-de-capitales/

https://www.criptonoticias.com/opinion/lavado-dinero-bitcoin-mito-realidad/

https://www.abogacia.es/2015/10/26/la-prevencion-del-blanqueo-de-capitales-y-el-bitcoin/

https://www.expansion.com/juridico/opinion/2016/09/29/57ed56ff468aebfe2d8b4629.html

https://www.oroyfinanzas.com/2015/04/aplica-ley-prevencion-blanqueo-capitales-bitcoin-espana/

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/51348eaca1fe3282/20150227

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/72dd9d33bf3b430c/20151030

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-destaca-la-importancia-de-la-persecucion-del-blanqueo-de-capitales-para-evitar-que-el-delito-sea-rentable

https://www.betrug.org/bitcoin-muenze/#2

https://www.btc-echo.de/die-lage-am-mittwoch-was-wurde-eigentlich-aus-bitcoin-atms/

https://paytechlaw.com/en/bitcoin-decision/

https://www.ico.li/german-court-ruling-against-bafin/

https://cryptomonday.de/bafin-zum-neuen-bitcoin-gesetz-unternehmen-koennen-bald-antrag-stellen/

https://www.faz.net/aktuell/finanzen/digital-bezahlen/kampf-gegen-geldwaesche-regeln-fuer-geschaefte-mit-kryptowaehrung-16299333.html 

https://www.dasinvestment.com/ab-2020-lizenzpflichtig-neue-regeln-fuer-verwahrung-von-krypto-assets/ 

https://www.coinkurier.de/eil-bafin-beschluss-deutschland-wird-jetzt-zum-bitcoin-btc-paradies/ 

https://www.regulationtomorrow.com/de/crypto-assets-germany-introduces-new-regulatory-regime/

julio 29

El crimen perfecto, con bitcoins

“El único crimen perfecto no es aquel que queda sin resolver, sino el que se resuelve con un falso culpable.”
De la película “Los crímenes de Oxford” https://youtu.be/8yHM-KdEh-U?t=47

En efecto, no hay mejor crimen que aquel en que “el marrón” se lo come otro. Un crimen donde queda pendiente su autoría es una espada de Damocles que en cualquier momento puede caer sobre el verdadero culpable, pues como se indica en la película, “cualquier coartada contiene un elemento de falsedad que, con paciencia, es posible descubrir”. En cambio, si la responsabilidad criminal recae sobre otro es mucho más fácil sustraerse de forma definitiva a la acción de la Justicia.

Desde hace ya algún tiempo se habla de las estafas que se comenten con ocasión de las criptomonedas, donde en la mayoría de los casos, bajo una apariencia de negocio de inversión, los estafadores se quedan con los fondos ajenos, como por ejemplo en el caso resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 326/2019, de 20 de junio. Pero las criptomonedas son también usadas de otras maneras para cometer estafas de una forma más elaborada que, además, consigue en ocasiones engañar también a los jueces ofreciéndoles un falso culpable para pagar los platos rotos, haciendo así que el crimen sea perfecto.

Ese es el caso analizado por la Audiencia Provincial de Pamplona en su Sentencia n.º 184/2019, de fecha 23 de julio, que revoca la sentencia condenatoria que dictó el Juzgado de instancia, que en un primer momento cayó en el engaño pergeñado por los estafadores.

El modus operandi de la estafa en este tipo de casos obedece al siguiente esquema:

 

 

 

1.- El estafador publica un anuncio del alquiler de un inmueble en la plataforma de milanuncios usando previsiblemente datos falsos que luego sean difíciles o imposibles de rastrear.
2.- La víctima atiende el anuncio y proporciona al estafador sus datos reales.
3.- Usando los datos reales de la víctima y haciéndose pasar por ella, crea una cuenta en LocalBitcoins y atiende un anuncio de venta de bitcoins de quien finalmente acaba siendo acusado: el falso culpable.
4.- El propietario de los bitcoins y a la postre falso culpable proporciona al estafador su n.º de cuenta donde hacer el ingreso en Euros de los bitcoins que se pretenden comprar. El estafador proporciona ese número de cuenta a la víctima.
5.- La víctima transfiere el dinero a la cuenta del falso culpable cuyos datos le ha dado el estafador.
6.- Cuando el dueño de los bitcoins comprueba que ha recibido el dinero transfiere los bitcoins al estafador en el monedero que este le haya indicado. No hace falta decir que la transferencia de los bitcoins es irrevocable y no tiene marcha atrás, y en ese momento, cuando el estafador ya tiene los bitcoins, desaparece del mapa.

La víctima entonces ya no puede contactar con quien le alquilaba la casa y, obviamente, cuando se da cuenta de que se ha quedado sin casa y sin dinero, presenta la correspondiente denuncia.

En esa denuncia, el dato más fiable, en cuanto a su realidad, es el n.º de cuenta donde se ha ingresado el dinero, dado que detrás de la cuenta hay una persona perfectamente identificable, teniendo en cuenta que los datos proporcionados por el verdadero estafador, tanto en la plataforma milanuncios como en LocalBitcoins, son falsos y conducen a un callejón sin salida.

Debería resultar evidente que no tiene sentido considerar que el dueño de los bitcoins y el estafador sean la misma persona. Ello implicaría que el mismo individuo abre una cuenta en milanuncios con datos falsos y dos cuentas en LobalBitcoins, una en calidad de comprador (con datos de la víctima) y otra en calidad de vendedor (con datos reales). No hace falta pensar mucho para llegar a la conclusión de que si esa fuese la realidad, al estafador se le pillaría rápidamente con los datos de la cuenta bancaria donde se recibe el dinero y los datos reales asociados a la misma.

Pero claro, lo fácil es seguir la pista del dinero y, dado que el único dato real con el que se cuenta, aparte de los de la víctima, son los de la cuenta bancaria, endilgar a su titular la comisión del delito sin más miramientos y sin entrar a valorar, acaso por desconocimiento, que a cambio del dinero recibido, esa persona entregó bitcoins de los que era dueño.

En el caso analizado, el Juzgado de primera instancia cayó en esta trampa y consideró como estafador al falso culpable. Afortunadamente, la Audiencia Provincial de Pamplona no ha cometido el mismo error y ha acabado absolviendo a quien no era sino un mero instrumento para la comisión del delito que, por desgracia, ha acabado quedando impune.

Y hay más casos por el estilo, aún pendientes de una resolución definitiva, que son incluso más elaborados y complejos que el aquí analizado y que ya tendremos ocasión de comentar.

Todo ello nos lleva fundamentalmente a dos reflexiones. La primera, que nuestros jueces y fiscales requieren una formación adecuada en cuestiones tecnológicas, y específicamente en materia de criptomonedas, pues estas no son el bicho raro que muchas personas consideran vinculadas únicamente con actividades ilegales. Los estafadores son oportunistas que aprovechan cualquier recurso a su alcance y el desconocimiento o ignorancia de muchas personas. Estafas como la aquí comentada pueden realizarse con dinero en efectivo, Paypal o cualquier otro sistema de pago, como mediante tarjetas de crédito, como de hecho le pasó previamente a la víctima de este caso que, según se recoge en la propia sentencia, había hecho previamente un ingreso en una tarjeta prepago italiana. El hecho de que alguien opere con bitcoins no debe implicar una criminalización prejuiciosa, en la que seguramente cayó el Juzgado de instancia en el caso analizado, que prescindió por completo de analizar la operación de venta de bitcoins para considerar así al vendedor de la criptomoneda como el estafador, cuando en realidad no era más que un instrumento para la comisión del delito.

De otro lado, y con independencia de si se usan criptomonedas o no, es preciso poner de manifiesto que conviene extremar las precauciones en estas plataformas que, como milanuncios o LocalBitcoins, se limitan a poner en contacto a compradores y vendedores, pues, por mucho AML y KYC que imponga la normativa, estos mecanismos no son del todo perfectos y en ocasiones incluso contribuyen a estas estafas, pues mediante páginas que suplantan iniciativas legales los estafadores consiguen hacerse con datos y documentos de los usuarios para perpetrar sus fechorías, de forma que cualquiera corre el riesgo de convertirse en víctima o en falso culpable de crímenes perfectos.

Comentario de Pablo de Romero en publico.es.

julio 2

El Tribunal Supremo se pronuncia por primera vez sobre los bitcoins, confirmando una condena por estafa

En su Sentencia nº 326/2019, de 20 de junio, el Tribunal Supremo confirma la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que por primera vez en España establecía una condena por  un caso de estafa con bitcoins.

La Sentencia de la Audiencia Provincial consideraba al acusado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, imponiendo la obligación de indemnizar a las víctimas en el valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de los contratos que cada una tenía con el acusado.

Dicha sentencia fue recurrida tanto por el condenado como por la acusación particular, y el Tribunal Supremo desestima todos los recursos interpuestos confirmando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Es la primera vez que el Tribunal Supremo español tiene ocasión de pronunciarse sobre la primera y más importante criptomoneda, el bitcoin.

En este caso, el acusado había suscrito diversos contratos para la realización de operaciones de trading de alta frecuencia con los bitcoins que cada uno de los denunciantes le entregaron. El Supremo analiza esta figura al decir que “la negociación de alta frecuencia, también conocida en el ámbito financiero por su nombre en inglés high-frequency trading (HFT, por sus siglas en inglés), es un tipo de negociación que se lleva a cabo en los mercados financieros utilizando herramientas tecnológicas para obtener información del mercado, ejecutando, mediante algoritmos informáticos, múltiples y numerosas órdenes de compra-venta en fracciones cortas de tiempo.”

Nuestro Alto Tribunal pone de manifiesto que “el Tribunal de instancia contempla que el acusado no ha acreditado haber realizado ninguna de las innumerables operaciones contratadas; una constatación que esta Sala evalúa de fuerte valor incriminatorio, puesto que solo el acusado, como gestor de las inversiones, podía aportar la documentación que justificaría su actuación en el mercado financiero y las operaciones de adquisición o de venta que deberían haber conducido al provecho de las inversiones y que, según sostiene, determinaron una secuencia de operaciones a pérdidas que se saldaron volatilizando la totalidad del capital invertido.”

Uno de los elementos que ha tenido que analizar el Supremo, si bien presentaba un carácter incriminatorio secundario, era el conjunto de correos electrónicos aportados por los denunciantes, que en el acto del juicio fueron impugnados por el acusado. El Supremo indica, reconociendo “la escasa regulación recogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la prueba documental”, que corresponde al Tribunal de instancia “examinar de manera directa los documentos, debiendo motivar la convicción o el rechazo de lo que encierran en función de su coherencia o compatibilidad con el resto del material acreditativo presentado” y que éste otorga valor probatorio a los mismos  “desde una serie de elementos que confluyen a apuntar la procedencia que el recurrente niega en su descargo”, tales como que hayan “sido varios los testigos que han sostenido que los mensajes los cruzó el acusado con cada uno de ellos”, que “el acusado no negó la autenticidad de las conversaciones hasta el juicio oral, pese a que los documentos se presentaron desde la denuncia inicial” y que sí “reconoció la realidad de las cuentas de correo que se le atribuyen y que aparecen como origen de esas comunicaciones, sin que el Tribunal admita razonable el descargo que el acusado expresó al indicar que sus cuentas fueran objeto de ataques intrusivos de hackers desconocidos, pues más allá de que la introducción de terceros sea posible, ningún interés podrían tener unos supuestos intrusos en asumir la personalidad del acusado en el ámbito de la contratación para impulsar conversaciones en su nombre, menos aún cuando el contenido de esas conversaciones es desarrollar ante los denunciantes una explicación de las dificultades por las que han pasado sus contratos, o de la solución que les podía dar la empresa o, finalmente, de los problemas irreparables para sus inversiones, como que se había “parado” el algoritmo”, destacando especialmente que algunos “el acusado presentó copia de esos correos electrónicos, lo que implica conocer su contenido”.

Por su parte, la acusación particular había planteado también recurso, pues consideraba que, en aplicación de los artículos 110 y 11 del Código Penal, el acusado debía ser condenado a la restitución de los bitcoins sustraídos y no “en el valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de los contratos.”

Sobre estos extremos, el Supremo indica que “la jurisprudencia de esta Sala ha expresado la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito”, pero luego da la impresión de no acabar de entender lo que aconteció, al decir que los acusados no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo.” Como decimos, lo que entregaron las víctimas fueron bitcoins, no euros, por lo que no se entiende bien por qué el Supremo hace esta afirmación.

En cualquier caso, seguidamente indica “que tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero.” Lo cierto es que el hecho de que no sea un objeto material (ni la consideración legal de dinero), no debería ser obstáculo para la aplicación de la doctrina que el propio Supremo alude sobre la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito, pues en la noción de cualquier bien han de entenderse comprendidos tanto los bienes materiales como inmateriales. Entendemos que lo pertinente habría sido determinar si los bitcoins pueden ser objeto de restitución en la práctica, de forma que su carácter material o inmaterial no es motivo para denegar la obligación de proceder a su restitución. Además de una cuestión de cumplimiento de la legalidad, obligar a la devolución de los bitcoins también obedece a un criterio de justicia, pues de otra forma, al estafador le sale tremendamente rentable afanar unos bitcoins para años después tener que satisfacer simplemente el valor en euros que en aquella época tenían, quedándose así con toda revalorización que el activo ha tenido en estos años.

El Alto Tribunal explica su posición analizando el bitcoin para decir que “no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre”, y menciona de una forma poco comprensible, equivocándose en la cuantía de bitcoins existentes, que “a partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades.” Como sabemos, la cifra de 21 millones es la cantidad total de bitcoins que, por diseño del protocolo, acabarán existiendo, pero esos bitcoins no fueron creados con el carácter inicial que parece entender el Supremo.

El caso es que estas apreciaciones llevan a la Sala a definir el bitcoin como “un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta” que se puede usar “como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción”, pero que “en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal”, según lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico.

Todo ello, lleva a concluir a nuestro Alto Tribunal, en nuestra opinión de forma equivocada, que “por más que la prueba justificara que el contrato de inversión se hubiera hecho entregando los recurrentes bitcoins y no los euros que transfirieron al acusado, el Tribunal de instancia no puede acordar la restitución de los bitcoins.”

Realmente no se alcanza a ver el motivo por el que un activo inmaterial, que no es dinero, no puede ser objeto de restitución, cuando en la práctica es perfectamente factible. Por lo demás, todo indica que sería conveniente que nuestros jueces se formaran adecuadamente sobre las criptomonedas, el bitcoin y la tecnología blockchain, pues seguro que esta ocasión no es sino la primera de muchas en las que nuestros tribunales tendrán que ocuparse de estas cuestiones.

La sentencia ha sido objeto de comentario por Pablo Romero en Público.es

julio 6

Las ICOs (Initial Coin Offering) y sus implicaciones legales

Las denominadas ICOs, o Initial Coin Offering, que podemos traducir como “Oferta Inicial de Monedas”, suponen la última herramienta de moda surgida de la tecnología “blockchain” (cadena de bloques) que subyace a la mayoría de las criptomonedas como Bitcoin o Ethereum. Una herramienta versátil susceptible de muchos y variados usos.

Su nombre evoca al de otras figuras ya conocidas, como las “Ofertas Públicas de Venta” (OPV), o Initial Public Offering (IPO) en inglés, pero como destaca ALEX PREUKSCHAT en su artículo “El gran casino de las ICOs en el ecosistema Blockchain”, las ICOs difieren bastante de las Initial Public Offering (IPO) y puede dar lugar a confusión, pues son una herramienta que permite muchas más posibilidades que la clásica OPV y en principio no supone convertirse en “dueño” de la empresa que esté detrás de la ICO.

Cuando una empresa hace una ICO, vende lo que se llama “tokens”, que podemos traducir por “fichas” y que William Mougayar, autor del libro ‘The business blockchain’, define como “una unidad de valor que una organización crea para gobernar su modelo de negocio y dar más poder a sus usuarios para interactuar con sus productos, al tiempo que facilita la distribución y reparto de beneficios entre todos sus accionistas”.

De esta manera el token funciona como una nueva moneda que usa la tecnología blockchain, fundamentalmente sobre el protocolo ethereum, para desarrollarse. Funciona como una moneda o unidad de valor, en el sentido que puede intercambiarse en el mercado y su valor fluctuar como cualquier otra moneda o activo, pero sus posibilidades son mucho mayores.

Antes de la adopción del dinero fiduciario actual, al que pueden asemejarse las criptomonedas clásicas como el bitcoin, los billetes no eran otra cosa que la promesa (contrato) de entrega de un determinado bien, el oro cuando se usó el sistema denominado “patrón oro”. Por tanto, el valor de la moneda dependía en gran medida del oro que la respaldara y la confianza en quien prometía su entrega.

Los tokens de las ICOs funcionan de forma un tanto parecida, pero, en vez de oro, prometen otra cosa. ¿Y qué es lo que prometen? Pues eso lo fija la persona o empresa que “vende” los tokens y, en la práctica, puede ser cualquier cosa. Como indica Cristina Carrascosa, “un token servirá para aquello que la persona u organización que lo diseñe y desarrolle decida. Los tokens admiten varias capas de valor en su interior, por lo que es quien lo diseña el que decide qué tiene dentro un token concreto” (Qué es un ‘token’ y para qué sirve).

En definitiva, el token es un contrato celebrado entre quien lo emite y quien lo compra a cambio de un precio, y ese contrato, soportado por la cadena de bloques (blockchain) tendrá el contenido que decida su emisor. Puede ser, por ejemplo, permitir el actual o futuro acceso a los productos y servicios de la compañía en condiciones más ventajosas que quien no tenga tokens, en cuyo caso la ICO podría funcionar como un sistema de crowfunding, pero con la diferencia de que al estar soportados en la cadena de bloques comparten las características del resto de monedas virtuales, como su fácil “negociabilidad” en el ecosistema blockchain, aunque el emisor de la ICO podría también limitar esta característica. El valor del token, así, dependería, o debería depender, de la promesa que contiene y de la confianza en quien lo promete.

Si visitamos las páginas web de las empresas que ofrecen ICOs todas tiene una estructura muy similar en cuanto a la documentación que ponen a disposición del público. Al igual que en los primeros años de la burbuja .com nadie iba por el mundo sin su flamante business plan, en las actuales ICOs no pueden faltar los “white paper”, “roadmap” ni la información sobre el equipo humano (con enlaces a linkedin). Adicionalmente, hay quienes cuentan, como la iniciativa https://ins.world/, con un contrato de compraventa o “token sale agreement”, donde se detallan las condiciones en las que se adquieren los tokens y los derechos que consiguen, pero no siempre existe este documento, por lo que muchas veces no se sabe a ciencia cierta qué es lo que se está comprando, más allá de lo fijado en los cada vez más estereotipados “white papers”.

El mercado de las ICOs, en octubre de 2017 llevaba captados más de 2.300 millones de dólares, en un periodo de tiempo muy reducido, por lo que ya se habla de la existencia de una gran burbuja en el sector, que tarde o temprano acabará pinchándose, según algunos, y que en cualquier caso ha despertado el interés de las autoridades.

Aunque no es su único uso, al poder usarse como un mecanismo de captación de ahorro, En españa la CNMV está analizando el fenómeno de las ICO, por si estas iniciativas entran dentro de su ámbito competencial, como han determinado otras entidades regulatorias que están empezando a dictar normas sobre las ICOs.

Actualización 20/9/2018. La CNMV publica un nuevo documento sobre “Criterios en relación con las ICOs”. http://cnmv.es/DocPortal/Fintech/CriteriosICOs.pdf

Actualización 6/7/2018. La CNMV se pronuncia sobre diversas cuestiones relacionadas con las criptomonedas, como por ejemplo las plataformas de negociación “exchanges”.

Actualización 8/2/2018. 

Actualización 16/11/2017: La CNMV y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) ha emitido un comunicado alertando a inversores sobre el riesgo de las ICOs, considerando que algunas han de tener la consideración de instrumentos financieros, por lo que se debe cumplir con la normativa referida a actividades de inversión reguladas, destacando:

  • Directiva sobre folletos
  • Directiva sobre mercados de instrumentos financieros(MiFID)
  • Directiva sobre gestores de fondos de inversión alternativa (AIFMD); y
  • Cuarta Directiva anti-blanqueo de capitales

La CNMV sugiere a quienes quieran invertir en ICOs la posibilidad de ponerse en contacto la CNMV para resolver eventuales dudas. Una forma cómoda de tener registradas así las ICOs que operen en España.

Por otro lado, se hace la misma sugerencia a los promotores de ICOs, para ponerse en contacto con la CNMV a través de su Portal FinTech.

La Comisión de Mercados y Valores de los Estados Unidos (SEC) indicó que la oferta y venta de estos productos podrían “estar sujetas a los requerimientos de las leyes federales de valores” y que es necesario analizar caso por caso, de forma que si implican una retribución vía dividendos futuros, deben ser tratadas como un instrumento financiero y recientemente ha presentado cargos contra dos ICOs supuestamente fraudulentas.

Actualización 7/11/2017. Primera demanda colectiva por ofrecimiento y venta de valores no autorizados contra los fundadores y promotores del proyecto de blockchain de Tezo.

Las autoridades canadienses, por su parte, también tomaron una postura similar, expresando que en “muchos casos (…) las monedas/fichas deberían ser consideradas o calificadas como valores.”

Actualización 25/10/2017. La Comisión de Valores de Ontario (OSC, por sus siglas en inglés) ha autorizado expresamente una ICO organizada por Token Funder, que verá la luz el próximo mes, mediante su decisión de fecha 23 de octubre.

Mientras, en China se han prohibido, pues las autoridades consideran que muchas veces están vinculadas con             actividades ilícitas, como el blanqueo de capitales, o directamente suponen fraudes financieros o estafas piramidales. La SFC, oficina gubernamental que actúa como reguladora financiera de Hong Kong, también ha anunciado que aquellas fichas emitidas a través del esquema Initial Coin Offering (ICO) podrían llevar la calificación de valores.

Por tanto, quienes se planteen hacer una ICO y vender tokens deben adoptar algunas precauciones, mientras se concreta su régimen legal.

En primer lugar, dado que muchas ICOs se encuentran referidas a productos o servicios de inversión o vinculados con actividades de captación de fondos o ahorro, debe evitarse el riesgo de que la iniciativa pueda ser calificada como estafa piramidal u otro tipo de estafa financiera, dadas las graves consecuencias penales que ello puede implicar. Para ello es fundamental una clara, concisa y comprensible  redacción del acuerdo o contrato de venta de los tokens, de forma que el comprador sea plenamente consciente del activo que está adquiriendo.

Si los servicios o productos incluidos en el token implican actividades cercanas a los servicios financieros, sería conveniente cumplir la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales y estar pendientes de las decisiones de las autoridades, por si al final resulta de aplicación a la actividad normas específicas de servicios financieros, como Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago o si la CNMV u otra entidad regulatoria establece normas particulares sobre estos productos.

En cualquier caso, y al margen del marketing de los “white papers” o “roadmaps”, prestar una especial atención al contrato de venta de los tokens, para que quede claro qué es lo que se adquiere y en qué condiciones.

Estaremos pendiente de la evolución de esta figura que está llamada a revolucionar, fundamentalmente, el sistema de financiación de iniciativas nuevas, pero que supone una herramienta que va mucho más allá cuyas posibilidades apenas se intuyen todavía.

Enlaces para ampliar información: