julio 29

El crimen perfecto, con bitcoins

“El único crimen perfecto no es aquel que queda sin resolver, sino el que se resuelve con un falso culpable.”
De la película “Los crímenes de Oxford” https://youtu.be/8yHM-KdEh-U?t=47

En efecto, no hay mejor crimen que aquel en que “el marrón” se lo come otro. Un crimen donde queda pendiente su autoría es una espada de Damocles que en cualquier momento puede caer sobre el verdadero culpable, pues como se indica en la película, “cualquier coartada contiene un elemento de falsedad que, con paciencia, es posible descubrir”. En cambio, si la responsabilidad criminal recae sobre otro es mucho más fácil sustraerse de forma definitiva a la acción de la Justicia.

Desde hace ya algún tiempo se habla de las estafas que se comenten con ocasión de las criptomonedas, donde en la mayoría de los casos, bajo una apariencia de negocio de inversión, los estafadores se quedan con los fondos ajenos, como por ejemplo en el caso resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 326/2019, de 20 de junio. Pero las criptomonedas son también usadas de otras maneras para cometer estafas de una forma más elaborada que, además, consigue en ocasiones engañar también a los jueces ofreciéndoles un falso culpable para pagar los platos rotos, haciendo así que el crimen sea perfecto.

Ese es el caso analizado por la Audiencia Provincial de Pamplona en su Sentencia n.º 184/2019, de fecha 23 de julio, que revoca la sentencia condenatoria que dictó el Juzgado de instancia, que en un primer momento cayó en el engaño pergeñado por los estafadores.

El modus operandi de la estafa en este tipo de casos obedece al siguiente esquema:

 

 

 

1.- El estafador publica un anuncio del alquiler de un inmueble en la plataforma de milanuncios usando previsiblemente datos falsos que luego sean difíciles o imposibles de rastrear.
2.- La víctima atiende el anuncio y proporciona al estafador sus datos reales.
3.- Usando los datos reales de la víctima y haciéndose pasar por ella, crea una cuenta en LocalBitcoins y atiende un anuncio de venta de bitcoins de quien finalmente acaba siendo acusado: el falso culpable.
4.- El propietario de los bitcoins y a la postre falso culpable proporciona al estafador su n.º de cuenta donde hacer el ingreso en Euros de los bitcoins que se pretenden comprar. El estafador proporciona ese número de cuenta a la víctima.
5.- La víctima transfiere el dinero a la cuenta del falso culpable cuyos datos le ha dado el estafador.
6.- Cuando el dueño de los bitcoins comprueba que ha recibido el dinero transfiere los bitcoins al estafador en el monedero que este le haya indicado. No hace falta decir que la transferencia de los bitcoins es irrevocable y no tiene marcha atrás, y en ese momento, cuando el estafador ya tiene los bitcoins, desaparece del mapa.

La víctima entonces ya no puede contactar con quien le alquilaba la casa y, obviamente, cuando se da cuenta de que se ha quedado sin casa y sin dinero, presenta la correspondiente denuncia.

En esa denuncia, el dato más fiable, en cuanto a su realidad, es el n.º de cuenta donde se ha ingresado el dinero, dado que detrás de la cuenta hay una persona perfectamente identificable, teniendo en cuenta que los datos proporcionados por el verdadero estafador, tanto en la plataforma milanuncios como en LocalBitcoins, son falsos y conducen a un callejón sin salida.

Debería resultar evidente que no tiene sentido considerar que el dueño de los bitcoins y el estafador sean la misma persona. Ello implicaría que el mismo individuo abre una cuenta en milanuncios con datos falsos y dos cuentas en LobalBitcoins, una en calidad de comprador (con datos de la víctima) y otra en calidad de vendedor (con datos reales). No hace falta pensar mucho para llegar a la conclusión de que si esa fuese la realidad, al estafador se le pillaría rápidamente con los datos de la cuenta bancaria donde se recibe el dinero y los datos reales asociados a la misma.

Pero claro, lo fácil es seguir la pista del dinero y, dado que el único dato real con el que se cuenta, aparte de los de la víctima, son los de la cuenta bancaria, endilgar a su titular la comisión del delito sin más miramientos y sin entrar a valorar, acaso por desconocimiento, que a cambio del dinero recibido, esa persona entregó bitcoins de los que era dueño.

En el caso analizado, el Juzgado de primera instancia cayó en esta trampa y consideró como estafador al falso culpable. Afortunadamente, la Audiencia Provincial de Pamplona no ha cometido el mismo error y ha acabado absolviendo a quien no era sino un mero instrumento para la comisión del delito que, por desgracia, ha acabado quedando impune.

Y hay más casos por el estilo, aún pendientes de una resolución definitiva, que son incluso más elaborados y complejos que el aquí analizado y que ya tendremos ocasión de comentar.

Todo ello nos lleva fundamentalmente a dos reflexiones. La primera, que nuestros jueces y fiscales requieren una formación adecuada en cuestiones tecnológicas, y específicamente en materia de criptomonedas, pues estas no son el bicho raro que muchas personas consideran vinculadas únicamente con actividades ilegales. Los estafadores son oportunistas que aprovechan cualquier recurso a su alcance y el desconocimiento o ignorancia de muchas personas. Estafas como la aquí comentada pueden realizarse con dinero en efectivo, Paypal o cualquier otro sistema de pago, como mediante tarjetas de crédito, como de hecho le pasó previamente a la víctima de este caso que, según se recoge en la propia sentencia, había hecho previamente un ingreso en una tarjeta prepago italiana. El hecho de que alguien opere con bitcoins no debe implicar una criminalización prejuiciosa, en la que seguramente cayó el Juzgado de instancia en el caso analizado, que prescindió por completo de analizar la operación de venta de bitcoins para considerar así al vendedor de la criptomoneda como el estafador, cuando en realidad no era más que un instrumento para la comisión del delito.

De otro lado, y con independencia de si se usan criptomonedas o no, es preciso poner de manifiesto que conviene extremar las precauciones en estas plataformas que, como milanuncios o LocalBitcoins, se limitan a poner en contacto a compradores y vendedores, pues, por mucho AML y KYC que imponga la normativa, estos mecanismos no son del todo perfectos y en ocasiones incluso contribuyen a estas estafas, pues mediante páginas que suplantan iniciativas legales los estafadores consiguen hacerse con datos y documentos de los usuarios para perpetrar sus fechorías, de forma que cualquiera corre el riesgo de convertirse en víctima o en falso culpable de crímenes perfectos.

Comentario de Pablo de Romero en publico.es.

julio 2

El Tribunal Supremo se pronuncia por primera vez sobre los bitcoins, confirmando una condena por estafa

En su Sentencia nº 326/2019, de 20 de junio, el Tribunal Supremo confirma la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que por primera vez en España establecía una condena por  un caso de estafa con bitcoins.

La Sentencia de la Audiencia Provincial consideraba al acusado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, imponiendo la obligación de indemnizar a las víctimas en el valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de los contratos que cada una tenía con el acusado.

Dicha sentencia fue recurrida tanto por el condenado como por la acusación particular, y el Tribunal Supremo desestima todos los recursos interpuestos confirmando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Es la primera vez que el Tribunal Supremo español tiene ocasión de pronunciarse sobre la primera y más importante criptomoneda, el bitcoin.

En este caso, el acusado había suscrito diversos contratos para la realización de operaciones de trading de alta frecuencia con los bitcoins que cada uno de los denunciantes le entregaron. El Supremo analiza esta figura al decir que “la negociación de alta frecuencia, también conocida en el ámbito financiero por su nombre en inglés high-frequency trading (HFT, por sus siglas en inglés), es un tipo de negociación que se lleva a cabo en los mercados financieros utilizando herramientas tecnológicas para obtener información del mercado, ejecutando, mediante algoritmos informáticos, múltiples y numerosas órdenes de compra-venta en fracciones cortas de tiempo.”

Nuestro Alto Tribunal pone de manifiesto que “el Tribunal de instancia contempla que el acusado no ha acreditado haber realizado ninguna de las innumerables operaciones contratadas; una constatación que esta Sala evalúa de fuerte valor incriminatorio, puesto que solo el acusado, como gestor de las inversiones, podía aportar la documentación que justificaría su actuación en el mercado financiero y las operaciones de adquisición o de venta que deberían haber conducido al provecho de las inversiones y que, según sostiene, determinaron una secuencia de operaciones a pérdidas que se saldaron volatilizando la totalidad del capital invertido.”

Uno de los elementos que ha tenido que analizar el Supremo, si bien presentaba un carácter incriminatorio secundario, era el conjunto de correos electrónicos aportados por los denunciantes, que en el acto del juicio fueron impugnados por el acusado. El Supremo indica, reconociendo “la escasa regulación recogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la prueba documental”, que corresponde al Tribunal de instancia “examinar de manera directa los documentos, debiendo motivar la convicción o el rechazo de lo que encierran en función de su coherencia o compatibilidad con el resto del material acreditativo presentado” y que éste otorga valor probatorio a los mismos  “desde una serie de elementos que confluyen a apuntar la procedencia que el recurrente niega en su descargo”, tales como que hayan “sido varios los testigos que han sostenido que los mensajes los cruzó el acusado con cada uno de ellos”, que “el acusado no negó la autenticidad de las conversaciones hasta el juicio oral, pese a que los documentos se presentaron desde la denuncia inicial” y que sí “reconoció la realidad de las cuentas de correo que se le atribuyen y que aparecen como origen de esas comunicaciones, sin que el Tribunal admita razonable el descargo que el acusado expresó al indicar que sus cuentas fueran objeto de ataques intrusivos de hackers desconocidos, pues más allá de que la introducción de terceros sea posible, ningún interés podrían tener unos supuestos intrusos en asumir la personalidad del acusado en el ámbito de la contratación para impulsar conversaciones en su nombre, menos aún cuando el contenido de esas conversaciones es desarrollar ante los denunciantes una explicación de las dificultades por las que han pasado sus contratos, o de la solución que les podía dar la empresa o, finalmente, de los problemas irreparables para sus inversiones, como que se había “parado” el algoritmo”, destacando especialmente que algunos “el acusado presentó copia de esos correos electrónicos, lo que implica conocer su contenido”.

Por su parte, la acusación particular había planteado también recurso, pues consideraba que, en aplicación de los artículos 110 y 11 del Código Penal, el acusado debía ser condenado a la restitución de los bitcoins sustraídos y no “en el valor de la cotización del bitcoin en el momento de la finalización de cada uno de los contratos.”

Sobre estos extremos, el Supremo indica que “la jurisprudencia de esta Sala ha expresado la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito”, pero luego da la impresión de no acabar de entender lo que aconteció, al decir que los acusados no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo.” Como decimos, lo que entregaron las víctimas fueron bitcoins, no euros, por lo que no se entiende bien por qué el Supremo hace esta afirmación.

En cualquier caso, seguidamente indica “que tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero.” Lo cierto es que el hecho de que no sea un objeto material (ni la consideración legal de dinero), no debería ser obstáculo para la aplicación de la doctrina que el propio Supremo alude sobre la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito, pues en la noción de cualquier bien han de entenderse comprendidos tanto los bienes materiales como inmateriales. Entendemos que lo pertinente habría sido determinar si los bitcoins pueden ser objeto de restitución en la práctica, de forma que su carácter material o inmaterial no es motivo para denegar la obligación de proceder a su restitución. Además de una cuestión de cumplimiento de la legalidad, obligar a la devolución de los bitcoins también obedece a un criterio de justicia, pues de otra forma, al estafador le sale tremendamente rentable afanar unos bitcoins para años después tener que satisfacer simplemente el valor en euros que en aquella época tenían, quedándose así con toda revalorización que el activo ha tenido en estos años.

El Alto Tribunal explica su posición analizando el bitcoin para decir que “no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre”, y menciona de una forma poco comprensible, equivocándose en la cuantía de bitcoins existentes, que “a partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades.” Como sabemos, la cifra de 21 millones es la cantidad total de bitcoins que, por diseño del protocolo, acabarán existiendo, pero esos bitcoins no fueron creados con el carácter inicial que parece entender el Supremo.

El caso es que estas apreciaciones llevan a la Sala a definir el bitcoin como “un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta” que se puede usar “como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción”, pero que “en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal”, según lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico.

Todo ello, lleva a concluir a nuestro Alto Tribunal, en nuestra opinión de forma equivocada, que “por más que la prueba justificara que el contrato de inversión se hubiera hecho entregando los recurrentes bitcoins y no los euros que transfirieron al acusado, el Tribunal de instancia no puede acordar la restitución de los bitcoins.”

Realmente no se alcanza a ver el motivo por el que un activo inmaterial, que no es dinero, no puede ser objeto de restitución, cuando en la práctica es perfectamente factible. Por lo demás, todo indica que sería conveniente que nuestros jueces se formaran adecuadamente sobre las criptomonedas, el bitcoin y la tecnología blockchain, pues seguro que esta ocasión no es sino la primera de muchas en las que nuestros tribunales tendrán que ocuparse de estas cuestiones.

La sentencia ha sido objeto de comentario por Pablo Romero en Público.es

julio 6

Las ICOs (Initial Coin Offering) y sus implicaciones legales

Las denominadas ICOs, o Initial Coin Offering, que podemos traducir como “Oferta Inicial de Monedas”, suponen la última herramienta de moda surgida de la tecnología “blockchain” (cadena de bloques) que subyace a la mayoría de las criptomonedas como Bitcoin o Ethereum. Una herramienta versátil susceptible de muchos y variados usos.

Su nombre evoca al de otras figuras ya conocidas, como las “Ofertas Públicas de Venta” (OPV), o Initial Public Offering (IPO) en inglés, pero como destaca ALEX PREUKSCHAT en su artículo “El gran casino de las ICOs en el ecosistema Blockchain”, las ICOs difieren bastante de las Initial Public Offering (IPO) y puede dar lugar a confusión, pues son una herramienta que permite muchas más posibilidades que la clásica OPV y en principio no supone convertirse en “dueño” de la empresa que esté detrás de la ICO.

Cuando una empresa hace una ICO, vende lo que se llama “tokens”, que podemos traducir por “fichas” y que William Mougayar, autor del libro ‘The business blockchain’, define como “una unidad de valor que una organización crea para gobernar su modelo de negocio y dar más poder a sus usuarios para interactuar con sus productos, al tiempo que facilita la distribución y reparto de beneficios entre todos sus accionistas”.

De esta manera el token funciona como una nueva moneda que usa la tecnología blockchain, fundamentalmente sobre el protocolo ethereum, para desarrollarse. Funciona como una moneda o unidad de valor, en el sentido que puede intercambiarse en el mercado y su valor fluctuar como cualquier otra moneda o activo, pero sus posibilidades son mucho mayores.

Antes de la adopción del dinero fiduciario actual, al que pueden asemejarse las criptomonedas clásicas como el bitcoin, los billetes no eran otra cosa que la promesa (contrato) de entrega de un determinado bien, el oro cuando se usó el sistema denominado “patrón oro”. Por tanto, el valor de la moneda dependía en gran medida del oro que la respaldara y la confianza en quien prometía su entrega.

Los tokens de las ICOs funcionan de forma un tanto parecida, pero, en vez de oro, prometen otra cosa. ¿Y qué es lo que prometen? Pues eso lo fija la persona o empresa que “vende” los tokens y, en la práctica, puede ser cualquier cosa. Como indica Cristina Carrascosa, “un token servirá para aquello que la persona u organización que lo diseñe y desarrolle decida. Los tokens admiten varias capas de valor en su interior, por lo que es quien lo diseña el que decide qué tiene dentro un token concreto” (Qué es un ‘token’ y para qué sirve).

En definitiva, el token es un contrato celebrado entre quien lo emite y quien lo compra a cambio de un precio, y ese contrato, soportado por la cadena de bloques (blockchain) tendrá el contenido que decida su emisor. Puede ser, por ejemplo, permitir el actual o futuro acceso a los productos y servicios de la compañía en condiciones más ventajosas que quien no tenga tokens, en cuyo caso la ICO podría funcionar como un sistema de crowfunding, pero con la diferencia de que al estar soportados en la cadena de bloques comparten las características del resto de monedas virtuales, como su fácil “negociabilidad” en el ecosistema blockchain, aunque el emisor de la ICO podría también limitar esta característica. El valor del token, así, dependería, o debería depender, de la promesa que contiene y de la confianza en quien lo promete.

Si visitamos las páginas web de las empresas que ofrecen ICOs todas tiene una estructura muy similar en cuanto a la documentación que ponen a disposición del público. Al igual que en los primeros años de la burbuja .com nadie iba por el mundo sin su flamante business plan, en las actuales ICOs no pueden faltar los “white paper”, “roadmap” ni la información sobre el equipo humano (con enlaces a linkedin). Adicionalmente, hay quienes cuentan, como la iniciativa https://ins.world/, con un contrato de compraventa o “token sale agreement”, donde se detallan las condiciones en las que se adquieren los tokens y los derechos que consiguen, pero no siempre existe este documento, por lo que muchas veces no se sabe a ciencia cierta qué es lo que se está comprando, más allá de lo fijado en los cada vez más estereotipados “white papers”.

El mercado de las ICOs, en octubre de 2017 llevaba captados más de 2.300 millones de dólares, en un periodo de tiempo muy reducido, por lo que ya se habla de la existencia de una gran burbuja en el sector, que tarde o temprano acabará pinchándose, según algunos, y que en cualquier caso ha despertado el interés de las autoridades.

Aunque no es su único uso, al poder usarse como un mecanismo de captación de ahorro, En españa la CNMV está analizando el fenómeno de las ICO, por si estas iniciativas entran dentro de su ámbito competencial, como han determinado otras entidades regulatorias que están empezando a dictar normas sobre las ICOs.

Actualización 20/9/2018. La CNMV publica un nuevo documento sobre “Criterios en relación con las ICOs”. http://cnmv.es/DocPortal/Fintech/CriteriosICOs.pdf

Actualización 6/7/2018. La CNMV se pronuncia sobre diversas cuestiones relacionadas con las criptomonedas, como por ejemplo las plataformas de negociación “exchanges”.

Actualización 8/2/2018. 

Actualización 16/11/2017: La CNMV y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) ha emitido un comunicado alertando a inversores sobre el riesgo de las ICOs, considerando que algunas han de tener la consideración de instrumentos financieros, por lo que se debe cumplir con la normativa referida a actividades de inversión reguladas, destacando:

  • Directiva sobre folletos
  • Directiva sobre mercados de instrumentos financieros(MiFID)
  • Directiva sobre gestores de fondos de inversión alternativa (AIFMD); y
  • Cuarta Directiva anti-blanqueo de capitales

La CNMV sugiere a quienes quieran invertir en ICOs la posibilidad de ponerse en contacto la CNMV para resolver eventuales dudas. Una forma cómoda de tener registradas así las ICOs que operen en España.

Por otro lado, se hace la misma sugerencia a los promotores de ICOs, para ponerse en contacto con la CNMV a través de su Portal FinTech.

La Comisión de Mercados y Valores de los Estados Unidos (SEC) indicó que la oferta y venta de estos productos podrían “estar sujetas a los requerimientos de las leyes federales de valores” y que es necesario analizar caso por caso, de forma que si implican una retribución vía dividendos futuros, deben ser tratadas como un instrumento financiero y recientemente ha presentado cargos contra dos ICOs supuestamente fraudulentas.

Actualización 7/11/2017. Primera demanda colectiva por ofrecimiento y venta de valores no autorizados contra los fundadores y promotores del proyecto de blockchain de Tezo.

Las autoridades canadienses, por su parte, también tomaron una postura similar, expresando que en “muchos casos (…) las monedas/fichas deberían ser consideradas o calificadas como valores.”

Actualización 25/10/2017. La Comisión de Valores de Ontario (OSC, por sus siglas en inglés) ha autorizado expresamente una ICO organizada por Token Funder, que verá la luz el próximo mes, mediante su decisión de fecha 23 de octubre.

Mientras, en China se han prohibido, pues las autoridades consideran que muchas veces están vinculadas con             actividades ilícitas, como el blanqueo de capitales, o directamente suponen fraudes financieros o estafas piramidales. La SFC, oficina gubernamental que actúa como reguladora financiera de Hong Kong, también ha anunciado que aquellas fichas emitidas a través del esquema Initial Coin Offering (ICO) podrían llevar la calificación de valores.

Por tanto, quienes se planteen hacer una ICO y vender tokens deben adoptar algunas precauciones, mientras se concreta su régimen legal.

En primer lugar, dado que muchas ICOs se encuentran referidas a productos o servicios de inversión o vinculados con actividades de captación de fondos o ahorro, debe evitarse el riesgo de que la iniciativa pueda ser calificada como estafa piramidal u otro tipo de estafa financiera, dadas las graves consecuencias penales que ello puede implicar. Para ello es fundamental una clara, concisa y comprensible  redacción del acuerdo o contrato de venta de los tokens, de forma que el comprador sea plenamente consciente del activo que está adquiriendo.

Si los servicios o productos incluidos en el token implican actividades cercanas a los servicios financieros, sería conveniente cumplir la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales y estar pendientes de las decisiones de las autoridades, por si al final resulta de aplicación a la actividad normas específicas de servicios financieros, como Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago o si la CNMV u otra entidad regulatoria establece normas particulares sobre estos productos.

En cualquier caso, y al margen del marketing de los “white papers” o “roadmaps”, prestar una especial atención al contrato de venta de los tokens, para que quede claro qué es lo que se adquiere y en qué condiciones.

Estaremos pendiente de la evolución de esta figura que está llamada a revolucionar, fundamentalmente, el sistema de financiación de iniciativas nuevas, pero que supone una herramienta que va mucho más allá cuyas posibilidades apenas se intuyen todavía.

Enlaces para ampliar información:

abril 13

Absolución por venta de accesorios para eludir medidas de protección de consolas

El juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid absuelve al administrador de una empresa que distribuía accesorios para consolas como la Nintendo DS que conseguían eludir las medidas implantadas por las compañías fabricantes para limitar las posibilidades de uso de las mismas. La Sentencia tiene numerosos aspectos interesantes entre los que destacamos los siguientes:

En primer lugar determina la nulidad de una entrada y registro que se practicó en un almacén anexo al establecimiento abierto al público, que no era de libre acceso, considerando que para haber practicado dicha diligencia era necesario obtener una orden de entrada y registro.

En cuanto al fondo del asunto el Juzgado considera que no “cabe considerar delictiva la distribución, sin publicidad adicional, de mecanismos que permitan extender los usos lícitos de la consola (que, por si, no contienen la obra cuya propiedad intelectual se protege…), por el hecho de que ello permita utilizar en ellas copias de juegos realizadas sin la autorización de los titulares de los derechos de explotación.”

La sentencia estima que ha “de tenerse presente el problema que se plantea porque las medidas de protección se introduzcan no solo en los soportes que contienen las programas de ordenador (juegos), que son el verdadero objeto de protección, también en los aparatos de hardware (consolas) que las distintas compañías diseñan y comercializan para su utilización y que son las que pueden ser objeto de usos diferentes lícitos.”

De esta forma, el Juzgado concluye que “la adopción de este tipo de medidas viene a resultar de dudosa protección desde el punto de vista civil y mercantil“, dado que no están destinadas a proteger programas de ordenador (juegos) sino a restringir la posibilidades de uso de las consolas, y “su vulneración es obvio que no puede ser sancionada penalmente“, por lo que finalmente “considera que la solución al presente caso debe venir por la vía civil.”

A continuación el texto de la Sentencia.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID
Procedimiento: Procedimiento Abreviado 364/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1094/2008
Delito: Contra la propiedad intelectual ordinario
Acusador particular: ADESE
NINTENDO Co Ltd.
Sentencia Penal Nº: 132/18

En la Villa de Madrid, a seis de abril de dos mil dieciocho.

S E N T E N C I A

Que pronuncia en nombre de Su Majestad, El Rey:

El Ilmo. Sr. Don PABLO MENDOZA CUEVAS, MAGISTRADO-JUEZ titular del Juzgado de lo Penal Número 23 de los de Madrid, quien ha visto el Juicio Oral del presente procedimiento seguido por un presunto delito contra la propiedad intelectual, entre las siguientes partes:

– De un lado, el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en el acto del Juicio por el Ilmo. Sr. DJMP.

– De otro, en ejercicio de la acusación particular:

1º.- La ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DISTRIBUIDORES Y EDITORES DE SOFTWARE DE ENTRETENIMIENTO (ADESE) y OTROS, representados por la Procuradora DBBH y defendidos en el acto del Juicio por la Letrada DPCE.

2º.- NINTENDO IBÉRICA, S.A. y NINTENDO CO Ltd, representadas por el Procurador DAED y defendidas por el Letrado DJBA.

-Finalmente, en calidad de ACUSADOS:

1º.- HCC, con DNI nº, mayor de edad, en cuanto que nacido el día xxx, hijo de JJ y de MT, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, habiendo estado representado por el Procurador DRBB, y defendido por el Letrado DON JAVIER MAESTRE RODRÍGUEZ.

2º.- IDCC, con DNI nº, mayor de edad, en cuanto que nacido el día xxx, hijo de J y de T, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, habiendo estado representado por el Procurador DRBB, y defendido por el Letrado DON JAVIER MAESTRE RODRÍGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO- Con fecha de 31 de octubre de 2.016 tuvo entrada en este Juzgado, repartido por el Decanato de los Juzgados de Madrid, Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción Número 37 de los de esta ciudad en el que se decretó, por auto de fecha de 13 de mayo de 2.016, la apertura de Juicio Oral contra los acusados por la presunta comisión de un delito contra la propiedad intelectual.
Incoado el correspondiente procedimiento en este Juzgado y previa admisión de los medios de prueba que se estimaron pertinentes, se efectuó señalamiento para la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar el día 22 de marzo de 2.018, con el resultado que es constatable en las correspondientes acta y grabación audio/visual del mismo.

SEGUNDO- En sus conclusiones provisionales, las partes efectuaron las siguientes calificaciones y solicitudes:

1º.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de contra la propiedad intelectual del art. 270 1º y 3º del Código Penal, del que consideró responsable a los acusados, en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para los que solicitó:
a) La pena de prisión de 1 año e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
b) Costas.
c) Comiso de los efectos intervenidos.
d) Y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnizaran conjunta y solidariamente a las mercantiles Nintendo CO, LTD y ADESE en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil DE.

2º.- La representación procesal de ADESE y Otros consideró cometido idéntico delito, pero con el carácter de continuado, solicitando en su caso las penas de 2 años de prisión y 24 meses multa, con una cuota diaria de 12.-€, accesorias legales y costas, incluidas las de dicha parte. Finalmente solicitó una indemnización para su representada de 78.240.-€ conforme a la valoración realizada en el informe pericial del D. FCHC.

3º.- La representación procesal de Nintendo Ibérica, S.A. y Nintendo Co Ltd entendió cometido también dicho delito, diferenciando la petición de pena para ambos acusados. En el caso de IDC solicitó las penas de 2 años de prisión y 24 meses multa, con una cuota diaria de 10.-€, y en el de HC las penas de 1 año de prisión y 12 meses multa, con una cuota diaria de 10.-€. Para ambos, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido durante 2 años, accesorias legales y costas, incluidas las de dicha parte. Destrucción de los efectos intervenidos y a que por vía de responsabilidad civil, de manera conjunta y solidaria entre sí, y con la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles DE e IB o quienes les hayan sucedido en su actividad, indemnizaran en la cantidad total de 389.280.-€.

2º.- La defensa común de los acusados solicitó su libre absolución.

TERCERO- Las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas tras la práctica de la prueba declarada pertinente que pudo llevarse a efecto (con sola precisión, en el caso del Ministerio Fiscal, de solicitar la imposición a los acusados de una pena adicional de multa por ser la misma preceptiva, que concretó en 20 meses de duración a razón de 12.-€ diarios), informando después en apoyo de sus respectivas pretensiones y concediéndose el derecho de última palabra a los acusados.

CUARTO- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO- Con base en una denuncia de fecha de 16 de enero de 2.018 dirigida a la Sección de Investigación Tecnológica de la Unidad Central de Seguridad-2 de la Policía Municipal de Madrid y formulada por la Asociación Española de Distribuidores y Editores de Software de Entretenimiento (ADESE), se efectuó, el día 7 de febrero de 2.008, por Agentes de la Policía Municipal un registro en el establecimiento comercial ubicado en el nº x calle xx de esta ciudad. No se solicitó autorización judicial para llevarlo a cabo, ni se contó, por tanto, con la presencia de ningún Secretario Judicial, pese a que en la propia acta de inspección se hizo constar por los funcionarios actuantes:
“/…/ Se significa que durante la inspección del mencionado establecimiento, inspección realizada tanto en la zona de libre acceso al público como de aquellas otras que sin ser de libre acceso si están relacionadas de forma directa con la actividad comercial que se realiza en el mismo, está presente el arriba filiado”.
Como resultado del referido registro se intervinieron un total de 1.240 unidades de chips y sistema de chipeo que, según el perito de la Federación Antipiratería, de que se hicieron acompañar los Agentes, DGA, tenían la funcionalidad de permitir la utilización de programas informáticos de videojuegos distribuidos sin la autorización de los titulares de los derechos legítimos de explotación mediante la vulneración de las medidas de protección.

Posteriormente, esta vez sí con la oportuna autorización judicial y presencia de Secretario Judicial en cada uno de los registros efectuados, con fecha de 4 de mayo de 2.009 se llevaron a cabo nuevas entradas y registros en el establecimiento comercial ubicado en el nº x de la calle x de esta ciudad, en la nave 7 ubicada en el nº x de la calle xx de Madrid y en la furgoneta con matrícula xxxx. Como resultado de los registros se intervinieron 8.740 cartuchos “DS One”, 5 cartuchos “Touch 2 DSI”, 634 cartuchos “N-5 Revolution NDS”, 30 cartuchos “Supercard Lite”, 40 cartuchos “DS Linker”, 1584 cartuchos “M3 DS Real”, 577 cartuchos “Itouch DS”, 488 cartuchos “DS Linker”, 253 cartuchos “Super Key NDS”, 143 cartuchos “Ciclo DS Evolution”, 26 cartuchos “Passcard”, 26 cartuchos “TT DS”, 9 cartuchos “R4” y un número no concretado de las marcas Hotchi y Xenon y Swap Magic utilizables con videoconsolas Play Station 2 de la marca Sony.
Con estos dispositivos se podían desactivar los mecanismos de protección establecidos por las Compañías titulares de los derechos de explotación en las consolas que distribuyen, y a través de los que se trata que las mismas solo puedan reconocer y ejecutar juegos originales, y no copias, de forma que el uso de copias distribuidas sin la autorización de dichas Compañías pasa a ser posible. No obstante esa desprotección de las consolas también permite su utilización para otros usos como la ejecución de software que pueda programar el propio usuario, de software de carácter libre, reproducción de archivos multimedia privados, por citar algunos.

Aunque ha quedado acreditado que el acusado, IDCC, en su calidad de Administrador Único de la entidad mercantil DE, almacenaba estos dispositivos para su distribución a terceros, no se ha acreditado que lo hiciera publicitando su funcionalidad de hacer aptas las consolas para su funcionamiento con copias ilícitas de videojuegos, ni que tuviera conocimiento en ese momento del uso preponderante que se daba por los adquirentes a este tipo de dispositivos.

HCC declaró por primera vez como imputado con fecha de 20 de mayo de 2.008 en base a los resultados del primero de los registros practicados. Sin embargo, tras practicarse los siguientes en mayo de 2.009, el Juzgado Instructor optó por llamarlo como testigo por providencia de fecha de 30 de junio de 2.009, sin que dicha condición de testigo se transformara judicialmente a la de imputado hasta la providencia de fecha de 20 de enero de 2.015, ya con el auto de incoación de procedimiento abreviado dictado, y con motivo de que el Ministerio Fiscal solicitó como diligencia complementaria dicha declaración como imputado “por los hechos de fecha de 4 de mayo de 2009 a que se refieren las Diligencias llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, toda vez que tan solo obra declaración sobre el particular a los folios 580 y 581 en calidad de testigo”.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO- Sobre las cuestiones previas planteadas.

I. La primera cuestión a resolver, planteada como previa por la defensa, es la de la validez del primero de los registros practicados en el establecimiento comercial ubicado en el nº x de la calle xx de esta ciudad con fecha de 12 de febrero de 2.008. Cuestión que solo afecta a este registro porque, en el segundo de los realizados en el mismo local, el llevado a cabo con fecha de 4 de mayo de 2.009, la Policía Nacional, variando el proceder inicial de la Policía Local con cuyo atestado se iniciaron las actuaciones, solicitó y obtuvo auto previo de entrada y registro, y el mismo se llevó a efecto en presencia de Secretario Judicial (vid. solicitud entrada y registro -f. 338 a 344-; auto de 30 de abril de 2.009, autorizándolo, -f. 357 a 358-; y acta con Secretario Judicial, dando fe del resultado del mismo -f. 371-).

Los defectos a que se hizo referencia para tal impugnación era que no existía autorización judicial previa para el registro, pese a que no se trata de un establecimiento comercial al uso, pues el mismo carecía de escaparate, sus ventanas estaban tintadas y la puerta de acceso estaba normalmente cerrada, siendo necesario para acceder que la misma fuese abierta tras llamar.
Se acordó diferir la resolución de esta cuestión a sentencia porque, para determinar las características del local y en qué forma se llevó a cabo el registro, era necesario conocer el resultado de la prueba que se había declarado pertinente practicar.
Y respecto de esta prueba hubo discordancias sobre si estábamos o no ante un establecimiento comercial al uso, pero lo que sí quedó claro, por la propia testifical de los Agentes actuantes, es que se atendía al público en un espacio diáfano y que la totalidad de los efectos fueron intervenidos en una especie de almacén anexo. De hecho el propio acta de registro de la Policía Local, f. 39, hace constar, literalmente: “/…/ Se significa que durante la inspección del mencionado establecimiento, inspección realizada tanto en la zona de libre acceso al público como de aquellas otras que sin ser de libre acceso si están relacionadas de forma directa con la actividad comercial que se realiza en el mismo, está presente el arriba filiado”.
Por su parte, HCC, a quien se refleja como presente durante la práctica de la diligencia, declaró que, no solo el local tenía un almacén, sino que el propio acceso al primero debía hacerse con autorización, ya que la puerta a la calle estaba cerrada, y que él siempre solicitó que se le exhibiera la orden judicial de entrada y registro.

Así las cosas, y resultando claro que no hace falta autorización judicial ni consentimiento alguno para el registro de un local abierto al público, el problema que se plantea es si la Policía Local podía acordar y practicar por si misma el registro de las dependencias anexas a un local abierto al público también sin contar con consentimiento alguno ni autorización judicial.

Si observamos la regulación de la L.E.Crim., en la redacción vigente a fecha de hechos, comprobaremos que las diligencias de entrada y registro se regulan en el Título VIII del Libro II referido a “la entrada y registro en lugar cerrado”, no únicamente a la entrada y registro en domicilios, de donde se extrae la primera impresión de que las garantías que se establecen para la práctica de la diligencia o, al menos, algunas de ellas son exigibles, no solo para la entradas domiciliarias, también para otras que se verifiquen en lugares cerrados.

Esta impresión inicial se acrecienta cuando se comprueba que dicho Titulo contiene preceptos distintos para regular la entrada domiciliaria y la que se verifica en otros lugares cerrados. En concreto los arts. 546 y 547 señalan:
“El Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos, sea cualquiera el territorio en que radiquen, cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación”
“Se reputarán edificios o lugares públicos para la observancia de lo dispuesto en este Capítulo:
/…/ 3º) Cualesquiera otros edificios o lugares cerrados que no constituyeren domicilio de un particular con arreglo a lo dispuesto en el artículo 554.”
Mientras, el art. 550 indica:
“Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro, de día o de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él, que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el artículo 6 de la Constitución, o a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado, que se notificará a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado”.
La diferencia entre ambos supuestos es que, en defecto del consentimiento del titular, solo se exige expresamente auto motivado para el registro domiciliario, pero en ambos casos parece reservarse la decisión sobre la práctica del registro al Juez que dirige la investigación, que es quien parece que debe realizar el Juicio de necesidad, no la Policía.
Sin embargo, a ambos supuestos resulta de aplicación el art. 569 que señala:
“El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.”
Por tanto, con la simple lectura de estos preceptos resultaría que era necesario que el registro hubiera sido estimado necesario por el Juez Instructor y que en su práctica hubiera estado presente el Secretario Judicial (hoy LAJ).

A la anterior conclusión inicial cabría oponer una línea jurisprudencial del Tribunal Supremo que vino a considerar que, dado que no todo local cerrado puede ser considerado como domicilio, con lo que no siempre se afecta el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, que es el que se protege, no el derecho a la propiedad, “la entrada en una nave o almacén no tiene que someterse a las previsiones del art. 569 de la L.E.Crim., pues no constituye domicilio alguno”, dispensando también de la exigencia de previa autorización judicial (en este sentido SSTS 6 de octubre de 1.994 o 11 de noviembre de 1.993).
A esta interpretación se oponía, por sus detractores, la literalidad de la L.E.Crim, ya expuesta, y también que con la entrada y registro en una nave o almacén es evidente que no se va vulnerar el derecho fundamental a la intimidad domiciliaria de personas físicas, pero quizás sí que se pueda llegar a afectar a su derecho fundamental a la intimidad (por ejemplo, por custodiarse allí papeles o documentos de conocimiento reservado). Eso sin olvidar que también se argumentaba que estos almacenes podían constituir el domicilio de personas jurídicas, con lo que se planteaba el problema de si las mismas eran también titulares de un derecho a la inviolabilidad domiciliaria que pudiera verse afectado.

Esta cuestión es resuelta por el Tribunal Constitucional Sala 2ª, S 16-12-1997, nº 228/1997, BOE 18/1998, de 21 de enero de 1998, rec. 3048/1994. En este caso la Audiencia enjuiciadora, en instancia, excluye el valor probatorio de un registro en un almacén con las mismas características del que aquí examinamos (sin autorización judicial ni intervención del Secretario); el Tribunal Supremo, en la resolución que se recurre en amparo, considera que el mismo no es nulo por no estar afectado el derecho fundamental a la intimidad domiciliaria y obliga a valorarlo como prueba aplicando la doctrina que acabamos de reseñar, lo que lleva posteriormente a la condena; y el Tribunal Constitucional, por su parte, otorga el amparo, anula las sentencias del Supremo, y confirma la absolución inicial. Y lo hace tras constatar que, efectivamente, no hay vulneración del derecho a la intimidad del domicilio por la falta de autorización judicial y de la intervención del Secretario del Juzgado en el registro llevado a cabo en el almacén, puesto que no estamos ante un domicilio, pero añadiendo (FJ7º):
“Lo expuesto no es obstáculo para entender que, pese a que los almacenes, locales comerciales y fábricas no sean susceptibles de calificarse como domicilios, a efectos de la protección constitucional dispensada por el art. 18 C.E., los registros practicados en tales inmuebles deben respetar los requisitos y garantías que exige “en cualquier edificio o lugar cerrado” el art. 567 y demás preceptos concordantes de la L.E.Crim., y entre ellos, el de la presencia en su realización del Secretario judicial, a los fines de fe pública judicial.”

Por ello este primer registro debe ser reputado nulo y su resultado no puede ser incorporado al acerbo probatorio ni utilizado en contra de los acusados.

II. En segundo lugar la defensa solicitó la prescripción de la causa frente al acusado HCC, argumentándose que los efectos del primer registro no podían oponerse frente a los acusados y que la segunda declaración del mismo como imputado, relativa al resultado de los registros de 4 de mayo de 2.009, no se llevó a cabo hasta el día 23 de marzo de 2.015 (f. 921 y 922); argumentación frente a la que se remarcó por la defensa de Adese que el mismo había declarado como imputado por primera vez con fecha de 20 de mayo de 2.008 (f. 103 y 104).
Resolviendo sobre la cuestión debe decirse que es más que obvio que no puede entenderse que la imputación de los hechos ocurridos en mayo de 2.009 quede interrumpida por una declaración como imputado prestada un año antes, fecha en la que aún no habían sucedido, más cuando dicha imputación ni siquiera puede tenerse en cuenta procesalmente al haber resultado nulo el registro en el que se obtuvieron los indicios delictivos en que se sustentaba la misma.
Y tras la realización del nuevo registro en mayo de 2.009, el Juzgado Instructor opta por llamar al Sr. HC como testigo (providencia de fecha de 30 de junio de 2.009, f. 547), sin que dicha condición de testigo se transforme judicialmente a la de imputado hasta la providencia de fecha de 20 de enero de 2.015 (f. 913), más de 5 años después, ya con el auto de incoación de procedimiento abreviado dictado, y solo después de que el Ministerio Fiscal solicite como diligencia complementaria (f. 912) su declaración como imputado “por los hechos de fecha de 4 de mayo de 2009 a que se refieren las Diligencias llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, toda vez que tan solo obra declaración sobre el particular a los folios 580 y 581 en calidad de testigo”.
Y en esta situación la prescripción resulta con claridad de los arts. 131 y 132 del Código Penal en la redacción vigente a fecha de hechos.
Según el primero: “Los delitos prescriben:
A los 20 años, cuando la pena máxima señalada al delito sea prisión de 15 o más años.
A los 15, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea inhabilitación por más de 10 años, o prisión por más de 10 y menos de 15 años.
A los 10, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco años y que no exceda de 10.
A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco.
A los tres años, los restantes delitos menos graves”.
Según el segundo: “La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena”; habiéndose encargado de precisar las posteriores reformas del Código Penal en consonancia con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ya estaba vigente en esta época que “Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito”.

La conclusión de todo lo anterior es que HC no puede ser enjuiciado como presunto autor de los hechos objeto de acusación.

SEGUNDO- Sobre las razones que impiden entender cometido en este caso el delito objeto de acusación.

La defensa de Nintendo sostuvo que la línea jurisprudencial mayoritaria y más reciente ha ratificado que es delictiva la conducta de quienes fabrican, importan o comercializan este tipo de dispositivos de desprotección, citando, entre otras, una sentencia de este Juzgado y de este Juzgador de fecha de 3 de febrero de 2.012, luego confirmada por la Audiencia Provincial, de la que necesariamente debe partirse como precedente. Y lo que dicha sentencia señalaba, en esencia, era que no dejaba de cometerse el delito por el hecho de que estos dispositivos de desprotección pudieran tener ciertas finalidades licitas siempre que se acreditara que el especifico destino dado en el caso enjuiciado fuera ilícito, esto es, que se había producido un aprovechamiento consciente de la finalidad ilícita al realizar la concreta conducta típica que se imputara. En este sentido debe entenderse el que se dijera:
“Habíamos dejado solo planteada la cuestión jurídica de si un chip que permite desbloquear una consola para jugar con copias de videojuegos no originales, pero que además convierte esa consola en un completo reproductor multimedia puede ser considerado o no un “medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1”.
En la tesis de la defensa, con apoyo en una sentencia de la Audiencia de Valencia, puesto que los chips cumplían otras muchas finalidades, no podrían entenderse específicamente destinados a una finalidad de desprotección.
Sin embargo existen otras interpretaciones literales posibles, en concreto la de que la especificidad de que habla el precepto esté indicando que, entre diversas funcionalidades posibles, se le dé la concreta de servir de mecanismo de desprotección, con lo que solo sería atípica la conducta si se usa exclusivamente en sus utilidades licitas. Ello conduciría la discusión al plano probatorio, a determinar si el acusado en cada caso utilizaba o no el medio en cuestión con finalidades de desprotección o con las otras posibles. Y esta interpretación es tan viable o más que la que propone la defensa porque el Legislador utiliza la palabra “específicamente” no la de “exclusivamente”.
Por poner un ejemplo con ciertas similitudes, señalaremos que a la hora de interpretar lo que quiere decir el art. 148 1º del Código Penal con la expresión medios concretamente peligrosos para la vida o la salud, la constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que la atribución de ese carácter concretamente peligroso debe venir motivado por una doble valoración: una situación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se constituye a partir de la intensidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. Es decir, se valora la peligrosidad del medio utilizado en función de la forma en que viene usado contra una persona en el caso concreto.
De igual forma estimamos que hay que proceder aquí. Y ello por un argumento muy sencillo y fácil de entender: sería contrario a la lógica y al más mínimo sentido de equidad que la venta o tenencia de chips de desprotección, sin otra utilidad adicional, fuera constitutiva de delito y no lo fuera, en cambio, la conducta de quien se ha probado que tiene o distribuye otro tipo de chips con idéntica finalidad de desprotección por el hecho de que, además, puedan reportar alguna otra utilidad adicional.
En el presente caso los acusados tenían y distribuían los chips con la publicitada finalidad de poder utilizarlos con copias de juegos no originales, pues eso y no otra cosa es una copia de seguridad, que era la expresión que ellos empleaban; debiendo destacarse además, al respecto de la publicitación de los chips para hacer uso de copias de seguridad, que una cosa es que un usuario pueda realizar o no una copia de seguridad de un videojuego (cuestión sobre la que se ofrecieron interpretaciones dispares en el Juicio) y otra, por completo distinta, que actuándose en forma profesional, con ánimo de lucro, sin autorización alguna de los titulares de los derechos de gestión de la marca, pueda desprotegerse la consola, para que un usuario hago uso libre de la copia de seguridad que sin esa modificación no puede utilizar. No se olvide que, a la hora de describir la conducta que sanciona el Código Penal, lo hace sin distinguir con qué finalidad última se realiza la desprotección del programa de ordenador y que, en cualquier caso, los acusados no pueden garantizar en forma alguna que los usuarios no van a utilizar copias ilícitas en lugar de solo copias de seguridad de los videojuegos que adquirieron legalmente, con lo que asumen que la desprotección que facilitan o ellos mismos realizan pueda servir para fines claramente ilegales, con lo que, cuando menos existiría un dolo eventual (pues, si bien en esta tesis los acusados no buscarían directamente con la desprotección infringir los derechos de propiedad intelectual, asumirían plenamente, con intención de lucro personal, que terceros la utilizaran con ese fin dado que es el más apetecible de todos los que ofrece el chip). Y que ese dolo eventual es bastante, lo confirma el tipo al describir y sancionar una simple conducta de facilitación.
Además en este supuesto se ha acreditado que los propios acusados ofertaban la venta de copias ilícitas de juegos que sin los chips instalados no funcionaban, con lo que ese dolo eventual se torna para el Juzgador en un claro dolo directo de primer grado”.
En suma, en ese caso se condenó porque los acusados distribuían esos dispositivos publicitando su función ilícita (aunque fuera de forma implícita) y con la finalidad directa de que pudieran utilizarse las copias ilegales de videojuegos que ellos mismos distribuían. En concreto en los hechos probados se consignó: “Los mismos, plenamente conscientes de esta última finalidad, y de que ella era precisamente la que hacía la compra e instalación de los chips más atractiva, los publicitaban en Internet, a través de la página web www.xxxxx.xx.com, mencionando expresamente su utilidad de servir para la utilización de las consolas con copias de seguridad. De hecho, ellos mismos ofertaban la venta de copias no originales de videojuegos, ofreciendo a clientes directamente en la tienda un completo catalogo que podía consultarse allí y a través de la página web www.xxxxx.xx.st.”.
La razón de ello era que el Juzgador no estaba de acuerdo con que se dejara de considerar típica la conducta de quien estaba haciendo oferta del uso ilícito de este tipo de dispositivos para aprovecharse lucrativamente de su venta por permitir, al tiempo, usos lícitos. Y ello porque el Legislador utilizaba la palabra “específicamente” y no la de “exclusivamente”. Ahora bien, al introducir la palabra específicamente el Legislador tampoco parecía conformarse con que se fabricara, importara, se pusiera en circulación o se tuviera un mecanismo apto para la desprotección, por lo que, a la inversa, tampoco cabe considerar delictiva la distribución, sin publicidad adicional, de mecanismos que permitan extender los usos lícitos de la consola (que, por si, no contienen la obra cuya propiedad intelectual se protege, siendo solo un medio de visualizarla), por el hecho de que ello permita utilizar en ellas copias de juegos realizadas sin la autorización de los titulares de los derechos de explotación.

Partiendo de lo anterior la diferencia de aquél con ese otro caso es sustancial, pues aquí no se ha acreditado probatoriamente la distribución de videojuegos no originales a los que esos dispositivos de desprotección sirvieran de medio de uso, ni se ha acreditado tampoco que el único acusado cuya conducta puede enjuiciarse publicitara de alguna forma su posibilidad de utilización con fines ilícitos, ni tampoco que procediera a la instalación directa de este tipo de dispositivos. Decimos lo anterior en base a las siguientes consideraciones:
– En Juicio el Sr. IDCC manifestó que la única constancia que tenía es que con esos chips y cartuchos se podía convertir la consola en un ordenador y que su empresa vendía todo tipo de accesorios para consolas, no estando específicamente destinada a la distribución de este tipo de productos al fin de facilitar el uso de copias ilegales de videojuegos; habiendo negado, repetidamente, a lo largo del proceso que conociese esa posible utilidad.
– El primer registro se concede porque Adese manifiesta en su denuncia que, a través de Internet, en concreto, a través de la página zzzz, individuos desconocidos comercializaban chips, discos “swapmagic 3.8 codec”, carcasas “Flip Top” y otros mecanismos destinados a la vulneración de las medidas de protección de programas informáticos de videojuegos para consola, pero no se indica que, al publicitar su venta, se indicara que los mismos tenían estas finalidades. Sí que se dice que se efectuó una compra y que se acompañaba la factura a la denuncia, factura que no consta incorporada al atestado, y de la que tampoco se dice que se reflejara la utilidad de desprotección de esos mecanismos. Sí que se aportan dos facturas de compra en la denuncia de Nintendo que da lugar al segundo de los registros (f. 328 y 329), pero en las mismas se factura por una tarjeta MicroSD 2GB Sandisk y por dos TF Reader “Blue”, sin alusión alguna a su funcionalidad.
– Hay que tener en cuenta, en esta misma línea, que los indicios que se hacen valer para conceder la segunda entrada y registro (además del resultado del anterior registro, declarado nulo, y de que otra empresa de Murcia que sí que publicitaba la finalidad ilícita de microchips de desprotección había adquirido parte de los mismos a DE) es la queja a la Oficina Municipal de Consumo de su localidad de un ciudadano que compró dos accesorios para su PSP pensando que eran de la marca Sony, resultando luego que no lo eran, con lo que el problema sería, no que se vendían dispositivos de desprotección que se sabían de posible uso ilícito y que se vendían y adquirían con dicha funcionalidad específica, sino que se hacían pasar por componentes originales de la marca o que no se aclaraba lo suficiente que no lo eran (y así se deriva de su reclamación manuscrita original obrante al f. 436 de las actuaciones). Y aunque hubiera sido muy esclarecedor oír a ese comprador para conocer directamente que es lo que pretendía comprar, qué es lo que se le ofertaba y qué fue lo que llevó a formular una denuncia a las autoridades de consumo, su fallecimiento a fecha de Juicio no lo permitió.
– Hay una queja por escrito dirigida a uno de los acusados (f. 325) en el sentido de que a través de la web zzz se ofertaban dispositivos de copia y descarga, pero no se acompañó ningún pantallazo para que pudiera verse en que exactos términos se ofertaba la venta.
– Así las cosas, el único apunte verdaderamente incriminatorio es una mención en el atestado de la Policía Local en el sentido de que, cuando se produjo la entrada del local, se estaba llevando a cabo una instalación a dos consolas PSP del software de vulneración de los sistemas anticopia, lo que, aparte de ser negado por el supuesto autor, el Sr. HCC, no resultó acreditado en Juicio por la testifical de ninguno de los Agentes actuantes (quien alegaron repetidamente falta de recuerdo), ni tampoco por el testigo/perito que les acompañó (DGA), quien no compareció a Juicio.
En suma, frente al otro caso en que se distribuían los mecanismos de desprotección haciendo publicidad por Internet de los mismos y, lo que es determinante, de sus posibilidades de uso ilícito, con lo que la funcionalidad específica de desprotección a fin de usos ilícitos que se daba a los dispositivos quedaba claramente acreditada, en este caso, en cambio, solo consta que se llevaba a cabo su almacenamiento con fines de distribución.

Para contrarrestar el déficit probatorio que se produce en este caso se recurrió al argumento de que todo el mundo sabe, por tanto, hay que concluir que también los acusados, que quien se compra una consola es para jugar y no para darle otros usos y que, si se desprotege, es porque se van a usar en ella copias ilegales de videojuegos. Desde luego es más que obvio para el Juzgador que quien se compra una consola es para jugar, pero teniendo en cuenta la juventud de muchos de su usuarios y su menor capacidad económica, no resulta nada descabellado sostener que algunos de ellos quieran aprovechar todos los usos posibles de esa consola ahorrándose así el dinero de la compra de otros dispositivos adicionales de hardware. Y que esos usos adicionales son posibles con la desprotección de las consolas es algo que resultó acreditado por todos los que, con conocimientos técnicos en la materia, declararon en el acto del Plenario y que incluso se admite expresamente en uno de los escritos de acusación particular. Es más, esa misma parte presentó un estudio de investigación estadístico de la empresa TNS, fechado a 21 de mayo de 2.012 (f. 991 y siguientes) del que se desprendería que los motivos de los usuarios para modificar sus consolas serían: en un 69’3% para jugar de forma gratuita a copias de juegos originales, en un 14’3% para jugar con emulaciones de juegos de antiguas generaciones de consolas; en un 12’9% para jugar a juegos y usar aplicaciones caseras; en un 11’1% para jugar a juegos originales comprados fuera de la región europea, en un 8’5% para reproducir de forma gratuita copias de archivos o películas y en un 3% para otras funcionalidades. Y el contenido de este informe (que, con la regulación actual sería de carácter claramente incriminatorio, pues ahora no se exige que los mecanismos de desprotección de consolas tenga como fin específico desproteger los programas de ordenador, sino que esté principalmente concebido con dicha finalidad), evidencia que, desde el punto de vista del destino específico que puede darse a este tipo de mecanismos, el de desprotección de los programas de ordenador no es el único que, de hecho, se persigue.

Tampoco podemos de dejar de tenerse presente el problema que se plantea porque las medidas de protección se introduzcan no solo en los soportes que contienen las programas de ordenador (juegos), que son el verdadero objeto de protección, también en los aparatos de hardware (consolas) que las distintas compañías diseñan y comercializan para su utilización y que son las que pueden ser objeto de usos diferentes lícitos. Y desde el dictado de la anterior sentencia de este Juzgado, que se ha invocado como precedente, se ha producido una importante circunstancia y que no es otra que el dictado, con fecha de 23 de enero de 2.014, por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de una sentencia que incide sobre esta concreta cuestión. El Tribunal señala expresamente que “La Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «medida tecnológica eficaz» del artículo 6, apartado 3, de esta Directiva puede aplicarse a unas medidas tecnológicas que consisten, principalmente, en equipar con un dispositivo de reconocimiento, no sólo el soporte que contiene la obra protegida, tal como el videojuego, para protegerla contra actos que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de autor, sino también los aparatos portátiles o las consolas destinados a permitir acceder a esos juegos y utilizarlos”, pero al tiempo indica que: “Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si otras medidas o dispositivos no instalados en las consolas podrían provocar menos interferencias o limitaciones en las actividades de terceros, ofreciendo al mismo tiempo una protección comparable para los derechos del titular. A estos efectos es pertinente tener en cuenta, en particular, los costes de los distintos tipos de medidas tecnológicas, los aspectos técnicos y prácticos de su aplicación y la comparación de la eficacia de estos distintos tipos de medidas tecnológicas en lo que respecta a la protección de los derechos del titular, ya que, sin embargo, no es preciso que esta eficacia sea absoluta. Corresponde también a dicho órgano jurisdiccional examinar la finalidad de los dispositivos, productos o componentes capaces de eludir dichas medidas tecnológicas. A este respecto, la prueba del uso que efectivamente les den los terceros va a resultar, en función de las circunstancias del caso, especialmente pertinente. En particular, el órgano jurisdiccional nacional puede examinar la frecuencia con la que efectivamente estos dispositivos, productos o componentes se utilizan vulnerando los derechos de autor y la frecuencia con la que se utilizan para fines que no violan dichos derechos”.
Y con la prueba practicada en este proceso al Juzgador se le generan dudas sobre el hecho de que la protección de los programas de videojuegos con mecanismos de protección instalados fuera de las consolas que les sirven de medio de reproducción y ejecución no puedan ser suficientes para lograr una que sea eficaz. En el dictamen pericial aportado por la defensa, y cuyo autor es el Sr.G, se da un argumento que el Juzgador estima lógico y totalmente convincente: la existencia de videojuegos multiplataforma (de los que se exponen algunos ejemplos concretos) que se comercializan para su uso tanto en consolas de videojuego, como PCs o Smartphones sin que las medidas de protección diseñadas cuando se utilizan los juegos en estos últimos soportes impidan que se ejecuten otro tipo de aplicaciones ni quede restringido en modo alguno su uso. Además se preguntó en Juicio a los peritos si la adopción de este tipo de medidas la permitía el estado actual de la tecnología, derivándose de sus respuestas que así es, no habiendo constancia alguna de que el coste económico de la implementación de este otro tipo de medidas, en relación a los ingresos que se producen, haga realmente proporcional la casi total restricción de las consolas.
Y ello viene a incidir aún más en la procedencia de la absolución, pues si la adopción de este tipo de medidas viene a resultar de dudosa protección desde el punto de vista civil y mercantil, su vulneración es obvio que no puede ser sancionada penalmente, dado el carácter de última ratio del derecho penal. A lo que hay que añadir, como ya se indicó en Juicio a la hora de declarar la pertinencia de ciertas preguntas, que el principio de legalidad penal impide que pueda hacerse depender la consideración de que se ha cometido o no de un delito del resultado de una estadística sobre lo que hacían los adquirentes con los dispositivos de protección distribuidos por los acusados después de adquiridos, basada en una encuesta que se hace mucho después de que los hechos enjuiciados han sido cometidos. Desarrollando más este punto, debe decirse que la norma penal debe cumplir con las exigencias cualitativas de accesibilidad y previsibilidad, tanto respecto del delito, como de la pena a aplicarse, lo que, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos implica que “el individuo pueda saber desde la propia redacción del texto normativo y, si es necesario, con la ayuda de la jurisprudencia, qué actos u omisiones lo harán penalmente responsable”. Por ello, sí que se considere o no cometido el delito pasa a depender del uso mayoritario que se dio a unos dispositivos de desprotección de consolas por parte de terceros averiguado luego a través de una estadística que el autor no conoce en el momento de cometer los hechos, es obvio que dicho principio de previsibilidad, anudado al de legalidad, no se está cumpliendo.

Por todo ello se considera que la solución al presente caso debe venir por la vía civil.

TERCERO- Sobre la imposición de las costas procesales.

Obviamente si ambos acusados son absueltos no pueden serles las impuestas las costas procesales (Art. 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

La defensa, de manera vehemente incluso, solicitó la imposición de las costas procesales a las acusaciones particulares como modo de poner coto a su supuesta actitud de aprovecharse de las ventajas que da la jurisdicción penal para dar solución a problemas que, según su perspectiva, tienen solo componente civil.
Centrando la cuestión debe señalarse que señala el citado art. 240 que el querellante particular podrá ser condenado al pago de las costas cuando resulte que ha obrado con temeridad o mala fe. El concepto de mala fe es fácil de configurar, pero difícil de acreditar. Concurre desde luego mala fe cuando se plantea una acusación a sabiendas de su falsedad y también cuando se siguen actuaciones en fraude de Ley o en fraude procesal. El concepto de temeridad concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición, siendo al respecto una referencia importante, aunque no decisiva, la postura mantenida por el Ministerio Fiscal (STS. 19.9.2001, 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).
Comenzando por la temeridad, diremos que en el presente caso, la intervención del Ministerio Fiscal se ha producido, y con contenido igualmente acusatorio. En cuanto a la mala fe, y teniendo en cuenta que la parte a quien le interese la condena en costas de la acusación particular tiene la carga procesal de solicitarlo y de argumentar al respecto (Tribunal Supremo Sala 2ª, S 20-3-2009, nº 275/2009, rec. 1029/2008. Pte: Delgado García, Joaquín), no puede dejar de recriminarse a la defensa de que, al tiempo que sostuviese la existencia de temeridad, dijese en informe que sentencias sobre la materia las había “para todos los gustos”, lo que no es sino una manera de reconocer que estamos ante una cuestión de dudosa interpretación jurídica, y sostener una de las interpretaciones que se han admitido como posibles es incompatible con la mala fe.

Por todo lo anterior, se entiende que la solución al presente caso viene por declarar las costas de oficio.

CUARTO- Sobre el destino de los efectos intervenidos.

La responsabilidad civil que se enjuicia en un proceso penal es la que se deriva de la responsabilidad penal, por lo que si esta última no existe aquella queda imprejuzgada. Por tanto la solución que entendemos procedente sobre el destino de los efectos intervenidos y custodiados (suponiendo que a estas alturas tengan alguna utilidad para alguien dada la evolución tecnológica constante que se produce en estos ámbitos), será devolverlas definitivamente a su poseedor original, siempre que las reclame y, una vez transcurridos los 3 meses siguientes a la firmeza de la presente resolución, no se hayan adoptado o instado la adopción de medidas cautelares de retención en el ámbito civil.
De no ser reclamados por nadie en dicho plazo se procederá a su total destrucción.

Visto lo expuesto por las partes, los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L O

1º.- Que, con todos los efectos propios del dictado de una sentencia absolutoria, debo declarar y declaro extinguida, por prescripción, la responsabilidad criminal en que HCC hubiera podido incurrir por los hechos de que ha sido acusado.

2º.- Que debo absolver y absuelvo libremente a IDCC del delito continuado contra la propiedad intelectual de que venía acusado.

3º.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

4º.- En cuanto al destino de los efectos intervenidos y que continúan bajo custodia judicial, estese a los dispuesto en el FJº 4º de la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS, ante este Juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del poder Judicial.

Así, pronuncio, mando y firmo ésta, mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones.
E/
PUBLICACIÓN- La anterior Sentencia fue dada a publicar por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Número 23 de los de Madrid, estando en Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.

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