julio 17

1 de julio: las páginas de enlace ante la entrada en vigor de la reforma del Código Penal

Desde el 1 de julio es delito, por primera vez en España, facilitar, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual. Se diferencia así la actividad de facilitar el acceso o la localización de obras (art. 270.2), de la clásica comunicación pública que seguirá estando tipificada en el art. 270.1.

El último caso relacionado con estas páginas del que se ha tenido noticia es el relativo a la página series.ly, cuyos tres administradores al parecer fueron detenidos según se ha conocido recientemente, pero la actuación policial fue en todo caso anterior al 1 de julio, conforme han manifestado los responsables de la página en un comunicado publicado en su blog.

junio 2

Nueva sentencia absolutoria para una web de enlaces. Caso nuncamas.org

La reciente sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Youkioske ha creado expectación sobre cómo afectaría a la jurisprudencia existente en la materia que, de forma mayoritaria, había venido absolviendo a los responsables de este tipo de páginas.

El Juzgado de lo Penal nº 27 ha dictado la primera Sentencia relativa a una web de enlaces tras la pronunciada en el caso Youkioske y que se sitúa en la misma línea que la jurisprudencia comentada, absolviendo al titular de la web nuncamas.org.

abril 10

Absolución por la venta de cartuchos para la nintendo DS

El Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca ha absuelto a los administradores de una empresa que vendía cartuchos para la ampliación de las funcionalidades de la consola Nintendo DS.

Destacamos a continuación algunos párrafos de la  Sentencia que puede consultarse íntegramente aquí y que ha sido objeto de comentario en elotrolado.net

“los cartuchos que comercializaban los acusados, no se encuentran destinados específicamente a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador. Puesto que el cartucho lo que hace es superar las restricciones de seguridad de la consola, para que desde la misma se puedan ejecutar programas de ordenador: juegos libre, música, videos, copias de seguridad de juegos originales, juegos de Nintendo de otras zonas geográficas no europeas, distintos de los juegos originales de la Nintendo. No se utilizan de forma específica para ejecutar juegos piratas, teniendo además en cuenta que el cartucho por sí solo no lleva el software incorporado para ejecutarlo en la consola, sino que para ello se precisa descargar el mismo a través del programa correspondiente en la tarjeta Micro Sd, que se incorpora dentro del cartucho, y por tanto difícilmente puede conseguir la supresión no autorizada o la neutralización de los dispositivos técnicos utilizados para proteger programas de ordenador que contiene el juego o el producto informático comercializado por Nintendo.”

“Resultando incluso del informe elaborado a instancias de Nintendo de la encuesta y estudio realizado,…como así aclaró en el acto del juicio, que al menos un 48% de los encuestados utilizan las consolas manipuladas para fines distintos que no son los juegos piratas…,  sobre la base de una encuesta que ni tan siquiera en el informe que se presenta se contienen todas las preguntas realizadas, a petición de Nintendo. Admitiendo que ni tan siquiera preguntaron si tenían juegos originales.”

“según se establecía en la Directiva 2009/24 CE DEL Parlamento Europeo y Consejo de 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de programas de ordenador, las legislaciones nacionales , adoptarán las medidas adecuadas contra las personas que cometan cualquiera de los actos siguientes: c) la puesta en circulación o tenencia con fines comerciales de cualquier medio cuyo único propósito sea facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se hubiere utilizado para desproveer un programa de ordenador.

Y como venimos diciendo el caso que enjuiciamos no responde a la exclusividad de propósito supresor contemplada por las normas transcritas”

“Pronunciándose en este sentido la ST T.J.C. Europeas c-355/12 que se ocupa de las medidas impuestas por Nintendo en sus consolas al declarar “Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar si otras medidas o dispositivos no instalados en las consolas podrían provocar menos interferencias o limitaciones en las actividades de terceros, ofreciendo al mismo tiempo una protección comparable para los derechos del titular”; reconociendo el derecho de protección jurídica para cubrir las medidas tecnológicas que restringen de manera efectiva los actos no autorizados por los titulares de cualquier derecho de autor, aunque no debe impedir el funcionamiento normal o desarrollo tecnológico de los equipos electrónicos.”

febrero 10

¿Criminalización del ‘control parental’ en la Red? El nuevo delito previsto en el art. 197 ter

La modificación del Código Penal (PDF) que se está tramitando en las Cortes está consiguiendo aunar en su contra a numerosos abogados y juristas. La tipificación de nuevas conductas, como la pornografía infantil simulada, así como la agravación de las penas para muchos delitos no están siendo bien acogidas.

Uno de los polémicos aspectos de esta reforma se refiere al art. 197 ter. Dicho precepto introduce un nuevo delito que hará pesar la sombra de la ilegalidad sobre numerosos programas informáticos y aplicaciones que están actualmente en el mercado, y que se pueden utilizar para cometer delitos contra la intimidad. Nos referimos a herramientas de control parental para vigilar qué hacen nuestros hijos menores en la Red.

En efecto, programas de control parental como Net Nanny, CyberPatrol o SafeEyes, permiten funcionalidades como monitorizar las actividades que se realizan en las redes sociales y sistemas de mensajería. Incluso un mero cliente de ‘terminal server’, según qué casos, puede usarse también para violentar la intimidad de un tercero.

Así mismo, programas antivirus, como los que pueden comercializar empresas como PANDA, incluyen también herramientas de “control parental” con funcionalidades que pueden caer dentro de la redacción prevista. De hecho, MOVISTAR ha lanzado recientemente una herramienta –MOVISTAR PROTEGE– que, según se indica en su página, “permite supervisar la actividad de los menores en Internet” y “monitorea la actividad social en línea … los mensajes de teléfono y SMS”, mostrando “quiénes son los amigos de los usuarios y qué tipo de contenido se comparte”.

‘Control parental’ y vigilancia: ¿Posible delito?

Muchas de dichas herramientas están pensadas para usarla con los hijos pequeños, pero hay que tener en cuenta, de un lado, que los niños , al igual que los adultos, tienen derecho a su intimidad y secreto de las comunicaciones y, de otro, que nada impide que estas herramientas se instalen también en dispositivos usados por personas mayores de edad. Por tanto, es necesario estudiar si cabe la posibilidad de que se consideren dentro de la redacción prevista, que arroja muchas dudas e incertidumbres.

En concreto, el indicado art. 197 ter, introducido por el PP en el trámite de enmiendas, castiga a quien con la intención de facilitar la comisión de alguno de los delitos previstos en los arts. 197 y 197 bis,produzca, importe o, de cualquier modo, facilite a terceros, un programa informático, concebido o adaptado principalmente para cometer el hecho delictivo.

Destaca en este tipo penal, de entrada, un elemento claramente subjetivo y de difícil interpretación como es la “intención de facilitar la comisión” del delito y, en segundo lugar, un concepto jurídico indeterminado que introduce una evidente inseguridad jurídica: que el programa informático esté “concebido o adaptado principalmente” para ese propósito.

Por otro lado, el hecho delictivo a considerar puede ser uno de los siguientes:

  • Apoderarse de los mensajes de correo electrónico de un tercero, interceptar sus telecomunicaciones o utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, todo ello realizado para descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad, y sin su consentimiento (197.1).
  • Apoderarse, utilizar, alterar, modificar, sin estar autorizado y en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, así como acceder sin estar autorizado, por cualquier medio, a los mismos. (197.2).
  • Acceder o facilitar a otro el acceso, por cualquier medio, el acceso al conjunto o una parte de un sistema de información o mantenerse en él en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, y sin estar debidamente autorizado para ello. (197 bis 1.).
  • Interceptar transmisiones no públicas de datos informáticos que se produzcan desde, hacia o dentro de un sistema de información, incluidas las emisiones electromagnéticas de los mismos, mediante la utilización de artificios o instrumentos técnicos, y sin estar debidamente autorizado. (197 bis.2).

Con este deficiente texto, como hemos dicho, numerosos programas y servicios actualmente disponibles en el mercado pueden verse afectados. Y los dos elementos principales del delito previsto no están exentos de polémica.

Por un lado, el concepto jurídico indeterminado de estar “concebido o adaptado principalmente” para cometer algunos de los delitos mencionados es tan maleable que, no se puede descartar, habrá quien defienda que la mera posibilidad de usarse para este propósito delictivo sea suficiente para tener que soportar los rigores de un proceso penal.

Por otro lado, el elemento subjetivo del tipo, la “intención de facilitar”, no presenta mayor rigor que el anterior y requerirá igualmente un desarrollo jurisprudencial sobre los elementos que puedan acreditar o descartar dicha “intención” tan difícil de valorar.

Más inseguridad jurídica

En definitiva, con esta redacción, muchas de estas herramientas tendrán que soportar la duda sobre si son o no delictivas con la consiguiente inseguridad jurídica a la que nuestros gobernantes nos tienen acostumbrados tanto en este como en otros ámbitos.

De hecho, un numeroso grupo de catedráticos ha suscrito un manifiesto (PDF) donde critican abiertamente el proyecto y terminan reclamando a la mayoría parlamentaria, que se constituya tras las próximas elecciones generales, que considere la necesidad de derogar, de raíz y sin excepciones, entre otras leyes, la nueva reforma penal.

Entre los defectos señalados por los catedráticos y que son predicables del delito que analizamos, se encuentran la “pobreza técnica” del proyecto o la sustitución del principio de culpabilidad por“criterios de peligrosidad”, todo ello además, burlando continuamente los trámites legalmente establecidos para la tramitación de las leyes que afectan a derechos y libertades fundamentales, pues “incluso, en el seno del trámite parlamentario se introducen -bajo la cobertura de enmiendas del Grupo Parlamentario que sostiene al Ejecutivo- nuevas regulaciones referidas a delitos que no habían sido sometidas tampoco a dictamen previo“.

Habrá que estar pendiente de la evolución que sigue esta reforma ahora en el Senado.

Artículo publicado originalmente en El Mundo.

Actualizaciones:

El 1 de julio entró en vigor la reforma objeto de comentario:

– 20/7/2015  Detención de un joven en Jaén por espiar a su novia mediante una app para móvil

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