septiembre 4

Comparecencia en la Comisión de la Sociedad de la Información y del Conocimiento del Senado de España

4 de septiembre de 2001.

La señora PRESIDENTA: Punto tercero del orden del día, comparecencia de don Javier Maestre Rodríguez, Director de Dominiuris.com. y colaborador de Kriptópolis. Bienvenido a esta Comisión en nombre de todas sus señorías y en el mío propio. Le damos la bienvenida y esperamos que nos haga aportaciones que enriquezcan los trabajos de la Comisión.
Cuando quiera, tiene la palabra, señor Maestre.
El señor MAESTRE RODRÍGUEZ (Director de Dominiuris. com.): Muchas gracias, señora Presidenta.

En primer lugar, debo agradecer a la Comisión que me haya invitado, junto con Carlos Sánchez Almeida, ofreciéndonos esta oportunidad de mostrar nuestros planteamientos sobre el proyecto legislativo que en breve tendrá que conocer oficialmente esta Cámara, la ley de servicios de la sociedad de la información.

Mi exposición tendrá el siguiente esquema, como vemos en la pantalla: un planteamiento general sobre Internet y la función legislativa en el futuro cercano y en la actualidad, un análisis de la Directiva y el anteproyecto que pretende trasponerla y unas someras conclusiones.

En primer lugar, en el planteamiento general sobre Internet y de la sociedad en red, hay que analizar el fenómeno de la globalización o, como a mí me gusta llamarlo, la desterritorialización que se está produciendo. El proceso de mundialización, o como se dice ahora, globalización, es bastante antiguo y no nace recientemente. Si no, fíjense en la siguiente cita que les voy a comentar: «El mundo de repente ha crecido y con él y en él la vida. Por lo tanto, ésta se ha mundializado efectivamente. Quiero decir que el contenido de la vida en el hombre de tipo medio es hoy todo el planeta, que cada individuo vive habitualmente todo el mundo. Cada trozo de tierra no está ya recluido en su lugar geométrico, sino que para muchos efectos visuales actúa en los demás sitios del planeta. Según el principio físico de que las cosas están allí donde actúan, reconoceremos hoy a cualquier punto del globo la más efectiva ubicuidad.» Bien, esto parece que salió la semana pasada en Kriptópolis, pero realmente esta cita data de 1937, pertenece a Ortega y Gasset y fue publicado en su libro «La rebelión de las masas».

Volviendo al momento presente, en esta época que parece como una especie del último estadio del proceso de globalización o de mundialización, es cuando surge Internet, que va más allá de lo que hasta ahora se haya llegado pues nos introduce en un mundo no ya global o mundializado sino simplemente desterritorializado, es decir, que se desarrolla al margen de los territorios y donde sus principales identidades están llamadas a ser desterritorializadas o, al menos, como indica Muñoz Machado en su obra «Servicio público y mercado», territorialmente discontinuas. Pero, por ventura o desgracia, todavía no contamos con el adecuado entramado institucional globalizado que vertebre adecuadamente la sociedad que está emergiendo, una sociedad que no nacerá al margen de la actual, una sociedad que integrará en su seno lo que llamamos la sociedad de la información, es decir, Internet. Esta sociedad en red, acaso desvinculada de los territorios o al menos de manera distinta a como hoy lo vivimos, reclamará sin duda un nuevo pacto social, que ofrezca el entramado institucional necesario como para vertebrarse y defender adecuadamente los derechos fundamentales de sus integrantes. Pero hasta que llegue este momento viviremos momentos de incertidumbre, tiempos en los que no pocas relaciones
se mantendrán, como de hecho ya ocurre, al margen del Estado, en un marco ciertamente caótico. Pero, ¡ojo!, que esas relaciones internacionales estén basadas en el caos no quiere decir que haya un desorden en eso, sino que simplemente desconocemos ese orden que subyace al caos. La teoría y la doctrina del caos no nos dicen que vivamos en sistemas anárquicos y desorganizados sino simplemente pone de manifiesto nuestra ignorancia sobre los parámetros y las principales estructuras; en torno a las cuales se vertebran los sistemas caóticos. En el ámbito jurídico, catedráticos de reconocido prestigio, como Muñoz Machado o Villar Palasí, aluden ya en sus trabajos a este carácter caótico de los sistemas jurídicos que surgen con ocasión de Internet y con ocasión de los procesos de globalización. En esta situación que se avecina, el papel de los legisladores nacionales ha de ser el de garante de los valores públicos y de los derechos de los ciudadanos. Hay que ser conscientes de que hasta que se desarrolle y consolide el sistema institucional estable a escala global, fruto de un nuevo pacto social que disipe la gran incertidumbre que acecha, los actuales representantes públicos, estructurados fundamentalmente con base en los Estados, son los que deben tener un papel fundamental en la estructuración jurídica, social y cultural de esa sociedad y han de dar ade-cuada respuesta y reflejo a los intereses de los ciudadanos y de las identidades que se forjen en el contexto desterritorializado, defendiendo los derechos fundamentales de las personas, dado que esa tarea no la van a asumir las grandes corporaciones, que son los principales actores del escenario desterritorializado que estoy describiendo. De otra forma, si los representantes estatales no asumen ese papel, surgirá indudablemente una grave crisis de legitimidad que hará tambalearse los cimientos de nuestro sistema institucional, pues cada vez serán más las personas y comunidades que no se sentirán identificados.

Pues bien, en este proceso, como ya digo, acaso final de los fenómenos globalizadores, surge Internet como un nuevo espacio de desarrollo del ser humano, basado en los principios de la sociedad en red que todavía no alcanzamos a comprender del todo. Y ahora es cuando surge la necesidad de adaptar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2000/31. Pero quizás destaco que no sólo se trata de eso. Hay que ser más ambiciosos, es preciso adaptar nuestras instituciones a las nuevas condiciones de Internet y prepararnos para vertebrar la nueva sociedad que empieza a formarse. De otra manera, la pérdida de legitimidad de nuestras instituciones representativas será irrecuperable.

El proceso deslegitimador, como ha explicado anteriormente mi compañero Sánchez Almeida, ha comenzado ya. A continuación abordaremos un análisis de la Directiva sobre comercio electrónico y de la ley que pretende su trasposición. En primer lugar, del análisis de la Directiva de la Unión Europea, vamos a ver su finalidad y objetivos. La finalidad, según sus propios considerandos, consiste en garantizar un elevado nivel de integración jurídica comunitaria con objeto de establecer un auténtico espacio sin fronteras en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información, en el ámbito de Internet. Y el artículo 1 de la Directiva es el que fija los objetivos, que son el fomento de la diversidad cultural y el correcto funcionamiento del mercado interior, garantizando la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información. Siendo éstos los objetivos, cualquier cosa que se aparte de los mismos, desde luego, no se puede considerar que venga impuesto por una directiva comunitaria.

El texto de la norma europea contiene una serie de principios pero en modo alguno obliga a que su trasposición deba efectuarse mediante una única ley especial. Lo que nos dice la Directiva en el apartado segundo de su artículo primero —y es la obligación que impone la Directiva— es que, en la medida en que resulte necesario para alcanzar el objetivo anterior, es decir, el fomento de la diversidad cultural y el correcto funcionamiento del mercado, los Estados miembros deberán aproximar entre sí determinadas —y subrayo lo de determinadas— disposiciones nacionales —esto es, no nos dice que haya que hacer una única ley al efecto— aplicables a los servicios de la sociedad de la información. Y, posteriormente, ese mismo precepto es el que relaciona las familias normativas que se ven afectadas por estos objetivos. Y así nos dice que son, básicamente, las relativas al mercado interior, como no puede ser de otra forma, el establecimiento de los prestadores de servicios, las comunicaciones comerciales, los contratos por vía electrónica y la responsabilidad de los intermediarios. Posteriormente se mencionan otros como los códigos de conducta, los acuerdos extrajudiciales o los recursos judiciales y la cooperación de los miembros.

Pues bien, hasta el momento —según entendemos— la Directiva obliga al Estado miembro a revisar su normativa interna y, en su caso, a efectuar las modificaciones pertinentes y puntuales, para asegurar que se cumplen esos objetivos, pero no a otra cosa. Entre las normas que se pueden citar y que podrían resultar afectadas por esta Directiva se encuentran la Ley General de Publicidad, la legislación sobre consumidores y usuarios, la de venta a distancia, la de las condiciones generales de contratación, el Código Civil si se entiende que afecta a todos los contratos, o bien el Código Mercantil si entendemos que afecta sólo a los contratos mercantiles, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de Arbitraje, para favorecer esos sistemas de resolución de conflictos extrajudiciales, etcétera. Pero en modo alguno lo que nos dice es que tengamos que establecer una única ley para trasponer la Directiva.

En cuanto al ámbito de aplicación de la Directiva, vemos que el título de la misma se circunscribe al comercio electrónico al afirmar que la norma es relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior. Pero ya el texto articulado de la norma amplía este ámbito definido en su título para referirse a lo que genéricamente se denomina los servicios de la sociedad de la información. Pues bien, estos servicios se definen por referencia a la Directiva 98/34, modificada por la Directiva 98/48, entendiéndose por tales —en una definición que arroja poca luz pero que hay que mencionar— cualquier servicio prestado normalmente —en normalmente está ya la trampa para incluir actividades no vinculadas directamente con cuestiones económicas— a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento y almacenamiento de datos, y a petición individual del receptor de un servicio. Esta definición es muy poco específica.

En relación con la información en línea, que es uno de los aspectos más polémicos tanto de la Directiva como de la ley, quiero destacar que el texto articulado no obliga aregularlo. Es en los considerandos de la Directiva, que hacen las veces de las exposiciones de motivos de las leyes españolas, donde el legislador comunitario realiza una interpretación extensiva del concepto de servicio de la sociedad de la información. En el considerando 18 se hace referencia al suministro de información como una de las actividades que pueden entrar dentro del concepto de servicio
de la sociedad de la información, pero en modo alguno viene impuesto por el texto articulado de la Directiva.

En cuanto al contenido material de la Directiva, hay que decir que impone una serie de principios que han de observarse por parte de los Estados miembros, entre ellos podemos citar el principio de no autorización previa, incluido en el artículo 4, o el favorecimiento de la contratación electrónica incluido en el artículo 9. Los artículos 12 a 15 se ocupan de los aspectos más polémicos en la transposición a la ley, como es la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios. En estos artículos básicamente lo que establece la Directiva es la ausencia de responsabilidad jurídica de los prestadores de servicios siempre y cuando se den una serie de circunstancias. La interpretación que efectúa el Ejecutivo español dándole la vuelta a la Directiva es un puro y duro a sensu contrario, de forma que determina la responsabilidad automática del prestador de los servicios en todos aquellos supuestos que no sean exonerados expresamente. De esta forma, lo que comentaba anteriormente Pedro Tur de que la ley intenta de alguna manera limitar ese poder de los grandes señores de Internet puede ser un objetivo loable y asumible, pero desde luego no resulta impuesto por la Directiva.

El artículo 12 se ocupa de la transmisión de datos, el 13 del almacenamiento provisional o “casting” y el artículo 14 se refiere a las actividades de alojamiento. Luego hay otra serie de principios como el de prohibición de imponer una supervisión contenido en el artículo 15.1 y, finalmente, el artículo 15.2 de la Directiva establece un deber genérico de colaboración con las autoridades sin mayores especificaciones.

Entrando a analizar al anteproyecto de fecha 30 de abril de 2001, entre las críticas que con carácter general merece este texto legislativo hay una de carácter previo, y es que la adaptación de nuestro sistema jurídico y de nuestras instituciones a Internet y a la propia Directiva, como he dicho anteriormente, no debe efectuarse mediante una única ley. En segundo lugar, tiene un ámbito desmesurado, en virtud del cual considera la información una mera mercancía y hace de su tráfico o cualquier manifestación del mismo una actividad fuertemente regulada. Pone en riesgo la libertad de expresión, dado que atribuye amplias facultades a la Administración para restringir este tipo de servicios, así como el desarrollo de un tejido empresarial adecuado, a nuestras características basado fundamentalmente en las pequeñas y medianas empresas, a través de un régimen sancionador excesivo y con trabas burocráticas que serían inasumibles para la mayoría de los prestadores de servicios actuales.

En cuanto a este carácter previo, como comentaba anteriormente, la Directiva no obliga a que se realice una ley específica para Internet, sino que establece una serie de principios que las legislaciones nacionales deben cumplir. Entonces, en la medida en que no se cumplan esos principios es cuando procede efectuar las adaptaciones y las modificaciones puntuales. Ya he comentado anteriormente las distintas normas que se podrían ver afectadas por esa adaptación.

Respecto al ámbito de aplicación de la ley de servicios de la sociedad de la información, pongo entre interrogantes que sólo se refiera al comercio electrónico, porque evidentemente con lo que voy a comentar a continuación se entiende que no sólo se ve afectado el comercio electrónico. Así, en el anexo se contienen una serie de definiciones al más puro estilo americano —si bien es lo único que se copia de la legislación estadounidense—, estableciendo que es objeto de la presente ley la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información, ya no sólo se está refiriendo al comercio electrónico. Y luego no deja lugar a dudas cuando se dice que a los efectos de la ley se entiende por servicios de la sociedad de la información o servicios simplemente, cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso —cabe, por tanto, que no se preste a título oneroso— y que, además, comprende los servicios no remunerados. Finalmente, nos dice que el suministro de información por vía telemática, el alojamiento de información y el ofrecimiento de instrumentos de búsqueda, acceso o recopilación de datos, constituyen una actividad económica sometida por tanto a la ley. Eso quiere decir que cualquiera que tenga una página web con enlaces, existe una presunción legal de que esa página responde a una actividad económica y que su titular, por lo tanto, es un prestador de los servicios de la sociedad de la información. Ésa es la presunción legal que se establece, podemos discurrir si es «iuris tantum» o «iuris et de iure», pero lo cierto es que la presunción existe y que los funcionarios, el cuerpo de inspectores que se vaya a crear en el Ministerio de Ciencia y Tecnología, lo puede interpretar de forma contraria a los planteamientos que estamos defendiendo.

La exposición de motivos, como ha explicado anteriormente Sánchez Almeida, es realmente esclarecedora sobre el ámbito de aplicación de la ley y no me voy a extender en ello. En cuanto al registro, cuestión que ha planteado también bastante polémica, tiene una regulación ciertamente confusa, pero tampoco vamos a entrar en ello por razones de tiempo, si bien tan sólo quiero destacar que deja bastantes cuestiones sin resolver como, por ejemplo ¿qué pasa con quienes no tengan un dominio propio? ¿Vale la simple URL, aunque sea larga y compleja para satisfacer el requerimiento que impone este precepto? ¿Qué sucede con las iniciativas que no están inscritas en ningún registro público porque no lo necesitan? Antes se ha comentado que esto sólo afectaba a quienes estuvieran inscritos. Eso no es cierto, lo verdadero es que el artículo 9 del anteproyecto nos dice que afecta a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos simplemente, no nos dice registrados, sino establecidos. Es decir, una persona física que tenga una página web es considerada como un prestador de los servicios de la sociedad de la información establecido, y una persona física no está inscrita en ningún registro. ¿Dónde se satisface esta necesidad legal? Finalmente, ¿tendrán que registrar todos los dominios que le pertenecen? Hay empresas como Telefónica o Terra que tienen centenares si no miles de dominios, ¿tienen que registrarlos todos? Entonces el Registro Mercantil sería interminable, nada más que contendría dominios en el asiento de esas empresas. Por otro lado, si lo que se pretende es que esté adecuadamente identificado el nombre de dominio con el que una empresa actúa en Internet, señores, vamos a modificar la legislación a la cual se encuentra sometida esa empresa, que es el Reglamento del Registro Mercantil, y obliguemos a los registradores a que incluyan ese elemento. Lo que no tiene sentido es decir en una ley que todo el mundo tiene que notificar su nombre de dominio sin saber a quién hay que notificarlo, y que luego cuando vayamos al registrador mercantil a inscribir nuestro nombre de dominio nos diga que el Reglamento del Registro Mercantil no le obliga a inscribir ningún dominio aquí, con lo cual sería una obligación de imposible cumplimiento y de interpretación arbitraria por parte de los inspectores del Ministerio de Ciencia y Tecnología que se encarguen del cumplimiento de esta normativa.

No me voy a referir a las obligaciones concretas, sobre las cuales me remito a su análisis legal, uno de los documentos que integra la campaña de Kriptópolis en el que podrán encontrar de forma detallada todas y cada una de las obligaciones que se atribuyen a los prestadores de servicios. Sólo voy a explicar el curioso mecanismo con el que la ley pretende garantizar el cumplimiento de dichas obligaciones. De un lado, y respondiendo a la Directiva, se establece que el prestador de servicios no será responsable del contenido siempre que, entre otras cosas, cumpla con la obligación de retirar los datos cuando la Administración se lo pida; en caso contrario se responsabilizará de los contenidos. Por otro lado, si no se cumple esta obligación se incurre en una infracción sometida a fuertes sanciones. Es decir, lo que se hace simplemente es darle la vuelta a la Directiva, ya que ésta establece que los Estados no pueden sancionar a un prestador de servicios en un determinado tipo de supuestos, nada más, mientras que el legislador establece que de no cumplir esa obligación el prestador será responsable y además se le impondrá una sanción. Pero, como digo, esto no es en modo alguno lo que impone la directiva. Como he dicho, por una cuestión de tiempo no voy a hacer mención de las obligaciones concretas que asumen los prestadores de servicios y me remito al texto del análisis legal, que figura entre los documentos de la campaña.

Sin embargo, he hecho un resumen de aquellos supuestos en los cuales el texto de la ley faculta a la Administración para acordar medidas restrictivas de la libertad de expresión. En primer lugar, el prestador de servicios puede, a instancias de la Administración, acordar estas medidas restrictivas de la libertad de expresión cuando así le sea solicitado por la Administración para poner fin a una infracción o impedirla —podríamos hablar horas sobre los peligros de esta redacción—. También, en cuanto tenga conocimiento de que un tribunal o autoridad administrativa competente haya ordenado retirar o impedir que se acceda a determinada información, sin ningún requisito adicional, conforme al artículo 15 del texto. Cuando una autoridad competente —sin decirse si es judicial o no judicial— haya declarado la ilicitud de los datos y ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, sin requisitos adicionales, como establecen los artículos 16 y 17.

Y finalmente —y como guinda del pastel—, según el artículo 8, cuando la Administración estime que el contenido de una página web atente o pueda atentar gravemente contra los siguientes valores: el orden público, la protección de la salud pública, de los consumidores y usuarios, el respeto a la dignidad humana y la protección de la juventud y la infancia, básicamente. Éste es el verdadero cajón de sastre que facultaría a los cuerpos inspectores que se creen en el Ministerio de Ciencia y Tecnología para aplicar arbitra arbitrariamente la ley y acordar medidas restrictivas de la libertad de expresión. Se ha dicho que la ley está salpicada de referencias a normas sectoriales o que en todo caso quedan salvaguardadas la libertad de expresión, la intimidad, etcétera. Sin embargo, esas declaraciones están totalmente vacías de contenido desde el momento en que en la versión anterior del citado artículo 8 —en cuya última redacción, de fecha 30 de abril, día siguiente de iniciarse la campaña, eso se ha corregido levemente— para acordar este tipo de medidas el texto se refería a la Ley 30/1992, que de todos es conocido que es la ley procedimental fundamental a la que debe ceñirse la Administración, no los jueces, quienes se rigen por otras leyes procedimentales. Por tanto, me gustaría que alguien me explicara, si se hace referencia a la Ley 30/1992, quién está pensando que esto sólo lo pueden hacer los jueces. Está claro que se está pensando que estas medidas sean utilizadas también por la Administración.

En cuanto a la trascendencia de la libertad de expresión, sabemos que la misma está regulada en el artículo 20 de la Constitución, y el texto del 30 de abril es susceptible de violar ese precepto constitucional dado que por un lado contiene previsiones en los artículos 8 y 11 que se sitúan excesivamente cerca de lo que podríamos denominar la censura previa, y por otro lado faculta a la Administración para acordar en la práctica el secuestro de medios de información sin necesidad de contar para ello con el auxilio judicial. El Tribunal Constitucional ha tenido que ocuparse de este derecho fundamental en varias ocasiones. Así, podemos citar, por ejemplo, la Sentencia 52/1983, de 17 de junio, que tiene que analizar el artículo 64 de la antigua ley de prensa del régimen franquista. Nos dice el Tribunal Constitucional que en su redacción originaria la Administración, cuando tuviere conocimiento de un hecho que pudiera ser constitutivo de delito —ya estamos acotando los supuestos en los cuales se puedan acordar medidas que restrinjan la libertad de expresión—, es decir, cuando se trate de delito cometido por medio de la prensa o la imprenta, con carácter previo a las adecuadas medidas judiciales —se deben acordar en el marco de un procedimiento judicial— puede ordenar el secuestro, a disposición de la autoridad judicial, de una determinada publicación. Pues bien, en aquellos momentos, como digo, no bastaba una mera actividad ilícita o un contenido inadecuado para acordar medidas restrictivas de la libertad de expresión, sino que era necesario que el contenido fuese constitutivo de delito, que se comunicase al Ministerio Fiscal y que se pusiera a disposición del juez el medio intervenido. El Tribunal Constitucional analiza la evolución de este precepto al decir, en resumen, que el texto vigente se limita a mantener la obligación por parte de la Administración de dar cuenta al Ministerio Fiscal o a comunicar al juez competente el hecho que pudiera ser constitutivo de delito cometido por medio de impresos gráficos o sonoros, ateniéndose el juez a las previsiones del artículo 816 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre el secuestro. Esto es lo único que hace falta para Internet, y a la vista de los artículos 8 y 11 podría estimarse, como digo, que el texto es inconstitucional.

Paso a hacer referencia a la Sentencia 6/1981 del Tribunal Constitucional, que reflexiona sobre la libertad de expresión y el derecho a comunicar libremente, en la cual el Tribunal Constitucional dice que la libertad de expresión, que proclama el 20.1 a), es un derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos y que les protege frente a cualquier injerencia de los poderes públicos que no esté apoyada en la ley e incluso frente a la propia ley —por eso, como bien dice Carlos Sánchez Almeida, cualquier extralimitación en este sentido podría ser incluso constitutiva de delito por parte de los funcionarios competentes— en cuanto ésta intente fijar otros límites que los que la propia Constitución admite. Otro tanto cabe afirmar respecto del derecho a comunicar, derecho del que, dice el Tribunal Constitucional, gozan también todos los ciudadanos, aunque en la práctica sirva sobre todo de salvaguardia a quienes hacen de la búsqueda y la difusión de la información su profesión específica. Pues bien, todavía hay algunos que no entienden que con Internet el derecho a comunicar no se circunscribe a quienes hacen de la información su profesión específica y posibilita el que en la práctica sirva a todo ciudadano.

Para concluir mi intervención, voy a hacer una serie de puntualizaciones. En primer lugar, es necesario una toma de conciencia para abordar el estudio sobre la adaptación de nuestras instituciones y nuestro régimen jurídico al nuevo marco impuesto por Internet, respetando tanto nuestras tradiciones institucionales como las condiciones que han posibilitado la aparición y el desarrollo de la red de redes. El carácter desterritorial de Internet y de las relaciones que se presentan en el mundo globalizado implican la necesidad de contar con un adecuado entramado institucional que refleje y dé respuesta a los intereses, sobre todo los de las personas y sus derechos fundamentales. Hasta la consolidación de ese entramado institucional, garante efectivo de los derechos fundamentales de las personas, los principales poderes públicos, basados fundamentalmente en el Estado, son los únicos que se encuentran en condiciones de luchar por nuestros derechos en la caótica incertidumbre que reina en las relaciones desterritorializadas. La adecuación de la normativa a Internet y a la directiva comunitaria no puede realizarse mediante leyes especiales sino adaptando cada institución a las nuevas condiciones que posibilita Internet. Ello requeriría un estudio previo sobre el grado de cumplimiento de la normativa actual a los principios que establece la directiva y de adecuación a la nueva realidad. Una vez observadas las carencias, se deberán efectuar las modificaciones parciales que resulten pertinentes.

Quiero finalizar mi intervención animando a todos los miembros de las Cámaras legislativas a asumir con responsabilidad el papel ciertamente difícil que el futuro cercano les depara. Nunca antes la tarea legislativa ha podido ser tan ambiciosa como ahora, pues cada Parlamento, desde unas bases y legitimidad estrictamente territoriales, so pena de languidecer hasta el olvido, ha de ser el que forje los cimientos de una sociedad territorialmente discontinua, de la que acaso no podrán disfrutar como tal hasta que ésta se encuentre lo suficientemente madura como para contar con un entramado institucional que defienda adecuadamente sus intereses y derechos. En definitiva, ustedes han de ser la gran esperanza para Internet. La declaración de derechos de Internet de esta Cámara se encuentra en verdad a la altura de los tiempos; la LLSI por el contrario no.

Muchas gracias por su atención.

La señora PRESIDENTA: Muchas gracias, señor Maestre.
Respuestas a preguntas:
El señor MATRE RODRÍGUEZ (Director de Dominiuris. com.): Siguiendo la tradición de mis anteriores compañeros, empezaré respondiendo a las últimas preguntas. En cuanto al toro de Osborne, ciertamente es una anécdota y en el libro que he escrito me sirve para exponer uno de los conceptos o de las tesis fundamentales, que es el carácter dinámico de los signos distintivos. El toro de Osborne me sirve para explicar cómo una determinada figura que nace, en primer lugar, como una creación intelectual de un conocido artista, que ha hecho muchos trabajos para la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, cómo esa creación intelectual se convierte en una marca que identifica a un determinado producto y cómo posteriormente evoluciona y se convierte en algo integrado en el paisaje, con un valor paisajístico, en palabras del Tribunal Supremo que tuvo que conocer este asunto.

Entiendo que el símil que se hacía aquí de la carretera y el toro no tiene nada que ver con lo que yo explico del toro de Osborne. Es una historia muy bonita y a mí particularmente me gusta mucho. El año pasado, recuerdo que en unas conferencias en Lima expliqué la historia del toro de Osborne y esto gustó mucho a los españoles que estaban allí, porque cuando se está en el extranjero siempre es grato oír cosas de España. El toro de Osborne es una historia muy bonita que animo a todo el mundo a conocer.

En cuanto a la cuestión del registro de los dominios, la redacción de la ley de 18 de enero, o incluso la anterior era muy problemática y además muy peligrosa, porque parecía dar a entender que para la adquisición de personalidad jurídica era necesario notificar el nombre del dominio en el registro correspondiente. Esto, en la práctica ¿qué quería decir? Sabemos que una sociedad es un contrato, pero como persona jurídica no surge hasta en tanto no se hayan cumplido todos los trámites, entre ellos la inscripción en el Registro Mercantil. Pues bien, dotar de eficacia constitutiva al registro del nombre del dominio significa que ninguna persona podría operar válidamente en Internet con personalidad jurídica propia si no tiene el nombre del dominio registrado.

Eso obviamente se impone al principio de no autorización previa, porque en la práctica podría suponer una medida de efecto equivalente a esa prohibición y en la últimas versiones se cambió. Lo único que se dice es que el prestador establecido tenga que notificar el nombre del dominio, pero no dice ni a dónde, ni cómo, ni cuándo. Los principales defectos que observo en esta redacción son los que he expuesto anteriormente, las preguntas que quedan sin responder. ¿Qué pasa con quienes no tengan un dominio propio? Hoy día ya prácticamente todo el que tenga una presencia activa tiene un dominio propio, pero yo puedo ser una empresa que actúe bajo la dirección Tienda.alpedrete.com, y ése no es mi dominio, es mi URL. ¿Qué es lo que hacemos en ese caso? ¿Vale la URL? ¿Puedo satisfacer la obligación que impone esta ley con la URL solamente? Eso no lo dice la norma, y después de todas las vueltas que ha dado, debería decirlo.

En segundo lugar, qué sucede con las iniciativas que no están inscritas en ningún registro público, por ejemplo, Kriptópolis. Kriptópolis no es nada; con esta redacción la ley desconoce la forma en la que surgen las iniciativas en Internet. No surgen como una empresa en el mundo real, que tiene su correspondencia personal claramente identificada; en Internet la historia es otra. Finalmente, ¿hay que registrar todos los dominios con los que se opere? Pensemos en un fabricante de coches, SEAT, que tiene varios modelos: el Córdoba, el Ibiza, el 1.500 —para los nostálgicos—. ¿Qué pasa? ¿Que hay que registrar todos y cada uno de los dominios que se utilizan? Y ya no hablemos de las empresas que se dedican a comprar y vender dominios, si tienen que estar registrando todos, sería inviable.

Por otro lado, entiendo que hay que ir a lo que comentaba la Senadora del Partido Popular: a las legislaciones sectoriales. Si lo que queremos es que las sociedades empresariales, las inscritas en el Registro Mercantil, estén adecuadamente identificadas cuando desembarcan en Internet, habrá que modificar el Reglamento del Registro Mercantil, que es la norma que regula la publicidad formal de las sociedades mercantiles. Ésa es la norma que hay que tocar: el Reglamento del Registro Mercantil, porque, si no, nos podemos situar en la paradoja de que vaya alguien a intentar cumplir la norma y diga: señor registrador de Albacete, mi abogado me ha dicho que tengo que registrar el nombre de dominio. Y el registrador puede decir: no, el Reglamento del Registro Mercantil no dice nada de que el nombre de dominio haya de incluirse entre uno de los datos de publicidad material y formal, con lo cual es una obligación que podría ser de imposible cumplimiento.

En cuanto a otros países, sé que están haciendo cosas parecidas a España, según las informaciones que yo tengo. Debo decir que no lo he estudiado en profundidad; sé también que hay campañas análogas a ésta en Italia, en Francia y en otros países, he oído por ejemplo que en Alemania se ha hecho una adaptación, pero muy circunscrita a lo que es el comercio electrónico, y claramente delimitando los supuestos que aquí figuran de forma muy ambigua, pero no estoy en condiciones de dar un detalle extenso de lo que se está haciendo en otros países de la Unión Europea.

En cuanto al sistema estable universal, la utopía, sea utopía o no, dentro de mil años seguro que hay un gobierno de carácter mundial. ¿Cuándo conseguiremos eso? No lo sé. España ha tardado cientos de años en ponerse de acuerdo para intentar marcar un rumbo común. ¿Cuánto tardará el mundo en llegar a esa certidumbre de que tenemos que ir todos de la mano? No lo sé; llevamos ya varios miles de años y quizá todavía nos quede alguno que otro. Pero lo cierto es que gran parte de las relaciones que se están produciendo hoy día se hacen con una perspectiva no territorial, o si queremos, para hablar en términos más inteligibles, desde una perspectiva global, y en ese escenario internacional las grandes corporaciones son los principales actores, y el papel de los Estados se está viendo mermado. Y si no queremos que las instituciones basadas en el Estado pierdan legitimidad, y sean las ONGs y otro tipo de movimientos los que adquieran ese protagonismo en el escenario internacional, son los Estados, son los Parlamentos fundamentalmente los que tienen que asumir ese papel de garantes de nuestros derechos, porque lo que está claro es que ni Microsoft ni AOL Time Warner ni ninguna de estas empresas va a defender los derechos fundamentales; eso está claro, y los únicos que en ese escenario internacional pueden defender los derechos fundamentales son los representantes estatales, fundamentalmente son los representantes de los Parlamentos nacionales, y éstos, queramos o no, están legislando ya para todo el mundo. No hay más que coger una licencia de cualquier producto de Microsoft y ver cómo se refiere a las leyes federales americanas; eso es lo que está empezando a pasar, y ya no sólo con Estados Unidos, y dentro de poco vamos a ver una especie de competencia interjurisdiccional para ver cuál es el país, la legislación, el entramado institucional, jurídico y social que mejor se adapta a este mundo, y hoy por hoy desde luego Estados Unidos es el que está ganando la partida.

En cuanto a la tarifa plana, creo que debería ser Pedro Tur el que comentara el tema, pero creo que sí se ha hablado de tarifa plana, y además creo que la Asociación de Internautas ha dicho repetidamente que lo que hay en España no es una tarifa plana, sino una tarifa ondulada. Tarifa plana significa 24 horas al mismo precio, y eso hoy por hoy no existe en España, se diga lo que se diga.

En cuanto a las conclusiones del Senado, no le he entendido muy bien, pero ha dicho algo así como que al PP se le acusaba de querer desarrollar estas conclusiones. Yo no soy quién para decirlo; eso deben resolverlo entre ustedes. (Risas.) Lo único que yo he dicho y en lo que queremos hacer especial incidencia es en desarrollar esas conclusiones; la LSSI no desarrolla esas conclusiones, sino que tira el ancla a la directiva comunitaria para regular lo que le ha parecido al Ministerio de Ciencia y Tecnología.

En cuanto a la intervención del Senador Lavilla, la información en la LSSI se considera una mercancía y, además, de cualquier actividad que se realice con ella se hace algo fuertemente regulado. Pero esto se enmarca dentro de un proceso a nivel global, que es lo que está sucediendo ahora en Estados Unidos con la legislación sobre propiedad intelectual; sabemos que compañías como Microsoft están comprando fotos y otras historias con derecho de propiedad intelectual e intentando limitar la información.

Va a llegar un momento, como nos descuidemos, en que prácticamente todo va a estar sujeto a copyright o a patente, derechos de autor o de propiedad industrial, y que tengamos que pagar un canon para utilizar cualquier cosa. Si dejamos que esto siga adelante, va a haber alguien que patente las obras de Platón, y cualquiera que tenga que hacer referencia al mito de la caverna tendrá que pagar el canon correspondiente. Ése es el mundo que algunos están planeando con la información y en general con todos los derechos del intelecto, que es el principal activo. En los siglos venideros el principal activo no va a ser la siderometalurgia, sino precisamente las obras del intelecto, y ya hay alguien que quiere poner el candado a esas obras del intelecto. Si llegamos a eso, supondrá un parón en el progreso y en la evolución del hombre. Lo que el hombre ha hecho para evolucionar ha sido basarse en los hechos de nuestros predecesores, si para basarnos en ellos tenemos que pagar, obviamente será una limitación al progreso considerable.

En cuanto al registro de dominio lo he explicado ya anteriormente, y en cuanto a la prensa en papel ni el Gobierno, ni el Parlamento desde luego, tendrían el suficiente arrojo y aplomo para aprobar una ley de esas características, entre otras cosas porque el mundo se echaría encima. ¿Qué es lo que sucede en Internet? Que como de momento sólo somos cuatro gatos, no se levanta la polvareda que se levantaría si esa medida se tomara en el ámbito ajeno a Internet.

Recuerdo unas conferencias en Barcelona —Carlos se acordará—, y cuando estábamos explicando la LSSI, una persona mayor creo que miembro del Partido Socialista comentó que Internet era algo de elite; dijimos que sí tenía algo de eso, pero no en el sentido de ser considerados los mejores, sino en el sentido de que somos muy pocos, y por eso no tenemos la suficiente fuerza como para hacer llegar nuestro mensaje a la totalidad de la población, como sucedería si interviniera un medio como la prensa, la televisión o la radio que gozan de más predicamento que Internet.

En cuanto a las reacciones internacionales, ya ha comentado Carlos Sánchez Almeida que la principal revista relacionada con Internet, que es la revista «Wired», se ha ocupado extensamente de este proyecto legislativo, y hace referencias a la nueva Inquisición que viene, quizá de una forma demasiado periodística, o espectacular, pero la verdad es que se refiere a este proyecto en esos términos. También es verdad que a raíz de la campaña que ha habido en España, otros países como Italia o Francia han reaccionado con campañas similares.

Finalmente, voy a hacer referencia a un par de hechos, Internet en España no goza de una buena situación. Los datos que ha apuntado el Senador Lavilla se sitúan en ese sentido. El otro día estuve mirando las estadísticas de nombres de dominios registrados, y España ocupa el puesto número 29, detrás de países como Somalia o como Etiopía; eso es algo realmente increíble y hay muchas personas que registran punto com o incluso, como han comentado Pedro Tur y Carlos Sánchez Almeida, muchos de nosotros tenemos nuestras páginas alojadas en Estados Unidos porque el mercado y la situación en España no se adapta a nuestras necesidades.

Por último, hay que decir que las identidades que se están forjando en este contexto desterritorializado no tienen su base en el territorio, y ahí nosotros tenemos una identidad, la identidad hispana, que no podemos perder. En el mundo en el que vivimos hasta ahora, basado en el territorio, Hispanoamérica está muy lejos, pero en Internet no está muy lejos, en Internet lo tenemos al lado —tan cerca como Móstoles está cualquier aldea de la Pampa argentina o cualquier tribu que tenga un móvil en el Perú andino—, con lo cual, si ya admitimos que existe una identidad de los
pueblos hispanos, con Internet y con los fenómenos globalizadores esas identidades se van a vertebrar y estructurar de una forma mucho más sólida, y tenemos que tener una legislación y un entramado institucional que se adapte precisamente a esas identidades que están surgiendo.

Eso es todo.
La señora PRESIDENTA: Muchas gracias, señor
Maestre.
¿Algún Senador quiere intervenir? (Pausa.) Gracias.
De nuevo le agradecemos su presencia en esta Comisión y todo lo que usted ha expuesto desde su punto de vista con respecto a la ley de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Al finalizar su primera intervención nos daba ánimos para seguir trabajando y se lo agradecemos, pero le tengo que decir que esta Comisión trabaja y lo hace con mucho ánimo para conseguir lo mejor para la sociedad a la que representamos. Nada más y muchas gracias.
Se levanta la sesión.
Eran las catorce horas y veinticinco minutos.

Enlace al diario de sesiones del Senado: www.senado.es/legis7/publicaciones/pdf/senado/ds/CS0158.PDF

abril 30

COMENTARIO A LA ORDEN DEL MINISTERIO DE FOMENTO, DE 21 DE MARZO DE 2.000, por la que se regula el sistema de asignación de nombres de dominio en Internet bajo el código de país correspondiente a España (.es)

1. Introducción
Mientras que la AI (Asociación de Internautas) es crítica con la aprobación de las nuevas normas[1], como era de esperar, al otro lado de la dialéctica -y dudosa representatividad- “internetera”, la AUI (Asociación de Usuarios de Internet) se congratula por el sentido que la incipiente reforma ha adoptado, al calificar las normas como muy positivas.

Con independencia de posiciones ideológicas e intereses particulares, lo cierto es que, como ha sido destacado, la reforma introduce escasas novedades y, en opinión de muchos, no todas para bien. En cualquier caso, el servicio de registro de nombres de dominio bajo “.es” daba la impresión de haber tocado fondo, encontrándose en una situación en que difícilmente podría imaginarse un paso atrás, pero, por momentos, parece haberse conseguido en algunos aspectos. Todo el mundo coincidía en que era necesario iniciar una reforma en el menor tiempo posible, pero antes de abordar toda la problemática de los nombres de dominio desde una perspectiva completa, se hacía imprescindible apagar los fuegos que impedían una gestión ágil y eficaz.

El cambio operado en la organización responsable de la gestión era, probablemente, una de las primeras decisiones que habían de ser adoptadas en el proceso de reforma (cuestión abordada en la Resolución de la Secretaría General de Comunicaciones, de 10 de febrero de 2.000, publicada en el BOE de 6 de marzo). Se ha escogido una personalidad ya creada, con escasos o nulos contenidos actuales (la antigua RETEVISION), evitándose así la necesidad de esperar la creación de una nueva entidad, con personalidad jurídica propia y verdaderamente independiente, como todos deseamos.

Consideremos que las normas publicadas han de ser objeto de un desarrollo en el que, verdaderamente, habrá de verificarse la reforma real, aún pendiente, del sistema de asignación de nombres de dominio, tal y como destacaba recientemente en “ciberpais” el jurista Amadeu Abril. Las propias normas, si se es consecuente con los cambios que han de efectuarse, han nacido para ser en breve modificadas, pero, por ventura o desgracia, nuestro sistema jurídico es todo un ejemplo de perdurabilidad de normas supuestamente provisionales y transitorias.

La publicación oficial de las normas que seguidamente se comentan constituyen el pistoletazo de salida en el episodio español de la batalla por la determinación del sistema de nombres de dominio. El gobierno ha emitido su particular “Libro Blanco”; ahora la voz corresponde a la comunidad de Internet, gran ausente de momento en el proceso -según se destaca en algunos ámbitos-, y resto de agentes con intereses en la materia.

Seguidamente se analizan las normas referidas a nombres de dominio en el ordenamiento español, así como una valoración preliminar de la reforma operada, comentando brevemente las novedades que se introducen. Para ello me centro en mayor medida en el texto articulado de la Orden, dado que el anexo, que contiene las normas de registro, se corresponde básicamente con las anteriores a la Orden.

2. Normas que afectan al sistema de nombres de dominio en España y competencia para su regulación
El Boletín Oficial del Estado del jueves 30 de marzo de 2.000 publica la esperada, por ser anunciada con anterioridad, Orden del Ministerio de Fomento, de 21 de marzo de 2.000, por la que se regula el sistema de asignación de nombres de dominio en Internet bajo el código de país correspondiente a España (.es). Pero antes de analizar en extenso esta Orden, conviene mencionar las normas que, previamente publicadas, confieren en teoría la competencia para regular esta materia al Ministerio de Fomento.

El amparo competencial que esgrime el Ministerio es el Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el título II de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración.

La Ley General de telecomunicaciones
El título II de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley 11/1998, de 24 de abril) se encuentra dedicado a “La prestación de servicios y el establecimiento y explotación de redes de telecomunicaciones en régimen de libre competencia”.

A los efectos actuales, de este título merece destacarse el capítulo V que se ocupa de las cuestiones relativas a números de teléfono y que se titula “numeración”.

Se omite la trascripción de este capítulo por razones de brevedad en el texto, pero, si se observa detenidamente su redacción, sorprende, en primer lugar, que en ningún momento se menciona la palabra “nombre”, ni nada parecido, y, en segundo, que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones da la impresión de tener mayores competencias de las que actualmente tiene en la materia propia de este trabajo, si es que fuera de estimar que ese título puede incluir a los nombres de dominio en su espíritu, dado que no se encuentra en la letra.

Es difícil, por no decir imposible, pensar que en este capítulo el legislador haya realizado una reflexión que llegue a alcanzar a los nombres de dominio, pero de hecho es el título utilizado para incluir a nivel reglamentario una referencia a nombres que, de esta manera y aunque suene extraño, han de incluirse, acaso atípicamente, como partes del sistema de numeración telefónica.

El Real Decreto 1651/1998
En el desarrollo del indicado título, el Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio (aprobado tres meses después que la Ley) es la primera norma que habla de “nombres”. No obstante, en su exposición de motivos es imposible encontrar algo que haga pensar lo más mínimo en nombres de dominio. En concreto el apartado 13 del artículo 27 es la primera vez que el legislador, reglamentario en este caso, hace referencia a algo que pudiera evocar los nombres de dominio.

Este extenso artículo es el primer precepto del título III. Título que se dedica, al igual que el capítulo V del título II de la Ley, a la “numeración”.

Pues bien, al final de este prolongado artículo, que cuenta con un total de 14 apartados, se encuentran los dos últimos, números 13 y 14, que, de acuerdo con la exposición de motivos de la Orden de 21 de marzo de 2.000, constituyen el título habilitante para dictar dicha norma, al establecer, el apartado 13 que “El Ministerio de Fomento designará, en cada caso, el órgano o autoridad competente para el registro de nombres y direcciones, y regulará los sistemas para que se lleve a cabo éste y propondrá al Gobierno la aprobación de los planes de nombres y direcciones de los servicios de telecomunicaciones.”

Y el 14, por su parte, es del siguiente tenor: “La Secretaría General de Comunicaciones podrá dictar las resoluciones necesarias para el desarrollo de los Planes Nacionales de Numeración y para tomar las decisiones que, en materia de numeración, nombres y direcciones, correspondan al Ministerio de Fomento.”

Dos apartados, incluidos probablemente en el último estadio del proceso de redacción, al final de un artículo que se ocupa de los números de teléfono, ha sido la lustrosa entrada que han tenido los nombres de dominio en nuestro universo normativo particular. La Orden que supuestamente desarrolla estos apartados se encuentra, ciertamente, a su altura.

Resolución de la SGC de 10 de febrero de 2.000
Previamente a la Orden del Ministerio de Fomento, de 21 de marzo de 2.000, y en cumplimiento del apartado 13 del artículo 27 del Real Decreto 1651/1998, la Resolución de la Secretaría General de Comunicaciones, de 10 de febrero de 2.000 (publicada en el BOE de 6 de marzo), designó al Ente Público de la Red Técnica Española de Televisión (antigua RETEVISION) como autoridad encargada de la asignación de nombres de dominio de segundo nivel bajo el principal “.es” correspondiente a España.

En última instancia, por tanto, el Ministerio de Fomento basa su competencia para regular esta materia en una Ley cuyo texto no despierta reminiscencia alguna a los nombres de dominio, elementos de identificación propios de Internet que, de esta suerte, son considerados por el Ministerio de Fomento como partes de un genérico sistema de “numeración” susceptible de ser identificado, y regulado, mediante una norma de rango reglamentario, dado que se encuentran, en su opinión, en el espíritu de una Ley.

Sin entrar a valorar este sistema de atribución competencial, que requeriría un estudio más detallado, y la regularidad del procedimiento de elaboración de la disposición general comentada, con esta normativa, el Ministerio de Fomento acepta las tesis que preconizan una naturaleza pública del sistema de nombres de dominio. Tal consideración podría dar lugar origen al un problema con que han tenido que enfrentarse las autoridades norteamericanas, dado que el Congreso estadounidense, a consecuencia de una resolución judicial que consideraba las tarifas de registro como una tasa a los efectos del principio de reserva de ley en materia tributaria, tuvo que aprobar con carácter retroactivo una Ley que diera cobertura al cobro de la indicada exacción.

3. Valoración formal
A la hora de empezar a valorar la reforma operada en virtud de la indicada Orden, de entrada, ésta ha merecido por parte de la comunidad Internet, formalmente, un rechazo de plano, dado que, con independencia de la bondad o no de su contenido material, no puede decirse que el procedimiento seguido, totalmente al margen de las inquietudes, opiniones e iniciativas de la comunidad de Internet, sea el adecuado para regular este medio.

Fronteras Electrónicas, organización con una dilatada trayectoria en la defensa de los derechos y libertades públicas en la Red, en el informe sobre la reforma del dominio que fue presentado al Senado, en la comisión de estudio sobre las redes informáticas, comentaba que la reforma debe hacerse, teniendo en cuenta los intereses e instituciones del mundo real que puedan verse afectados por los nombres de dominio, con respeto, en todo caso, a las características del medio en que ha de desplegar su eficacia la normativa que se apruebe[2].

En contra de lo que son las prácticas habituales en el entorno de Internet (véase el caso de los dominios internacionales genéricos), estas normas se han elaborado y aprobado totalmente al margen de la comunidad de Internet. Ni siquiera se ha dado traslado a los principales agentes del sector para conocer su opinión con carácter previo.

Unas normas elaboradas de esta forma se encuentran llamadas, obviamente, a no reflejar las características de los principales destinatarios de la misma, y supone un lastre potencial para aprovechar en todas sus dimensiones las posibilidades que ofrece Internet. No son ya escasas las voces, a un lado y otro del atlántico, que critican las últimas “cumbres.com” de las autoridades europeas, considerando ingenua la pretensión de alcanzar en la “nueva economía” a Estados Unidos mediante la aprobación de medidas institucionales teledirigidas. Sin respeto a las características peculiares de Internet, de cuyas potencialidades son mas conscientes las autoridades americanas que las europeas, no se conseguirá sino un mero reflejo, parcial y sesgado, del mundo anterior a Internet que, de esta forma, no aportará ningún valor añadido; lo cual habrá de conducir necesariamente, de seguir las tendencias actuales, a un crack virtual, como pareció que iba a acontecer tras la publicación de la Sentencia sobre las prácticas monopolísticas de Microsoft.

No obstante, y como suele ser habitual, el legislador se preocupa muy mucho de proclamar ostentosamente la participación de los “agentes involucrados en el funcionamiento de Internet en España” en la, totalmente desconocida en el ámbito de Internet, “Comisión para la Supervisión del Servicio de Acceso a la Información”, regulada en la Orden del Ministro de Fomento de 8 de septiembre de 1.997. Pero sobre la cuestión de los supuestos órganos consultivos se volverá mas adelante.

España tenía una oportunidad en el mercado de la ideas instaurado por Internet que, al igual que parece acontecer en gran parte de Europa, está perdiendo antes de empezar la partida que habrá de jugarse. Ya resulta paradójicamente curioso que la regulación de algo tan importante para Internet como son los nombres de dominio salga primero publicado en papel en el BOE, sin que ni siquiera en la página del servicio -www.nic.es-, aun cuando las normas están ya en vigor (1/4/00), reflejen la nueva situación. Ello, de por sí, es un indicio de lo poco, o más bien nada, que se conecta, de momento, con el sector verdaderamente “internauta”.

4. Estructura de la Orden aprobada
El acto administrativo publicado y objeto de comentario es susceptible de dividirse en tres apartados:

1. Una breve exposición de motivos en la que se enumeran las normas anteriores y se justifica la intervención del Ministerio de Fomento.

2. Un texto articulado (formado por siete artículos, 4 disposiciones transitorias, una derogatoria y otra final), mediante el que se introducen las principales novedades como la distinción entre dominios regulares y los especiales, la esperanzada Comisión para Supervisión, los agentes de nombres de dominio, y medidas que aseguren que el sector empresarial elija sus identificativos virtuales antes que cualquiera.

3. Finalmente, un anexo en que se detallan las normas para la asignación de nombres de dominio regulares bajo .es. Estas normas son básicamente las anteriores si bien adaptadas a la nueva situación.

Esta extraña y atípica estructura puede explicarse por la supuesta urgencia de la necesidad de aparición de la Orden. En general, hay muchas cosas que quedan en el tintero para remitirse a normas posteriores. Da la impresión de que había que sacar algo a toda prisa y así ha salido. En fin, peor es quedarse quieto en la catarsis que sufría hasta ahora el registro. Esperamos, por lo menos, que en agilidad sí se haya ganado con el cambio, si bien esto último tiene poco que ver con las normas.

5. Contenido material, principales novedades
a) Tipos de nombres de dominio (art. 2)
La norma, con base en el criterio de un supuesto derecho previo al nombre, diferencia entre nombres regulares y especiales, estimándose básicamente que los nombres regulares estarán abiertos a quienes tengan derecho al mismo.

En concreto, el artículo 2 establece que los nombres regulares serán aquellos utilizables por “todos los interesados que tengan derecho a ellos.” No tiene mucho sentido reconocer la existencia, en el ámbito de Internet, de un derecho apriorístico al nombre con la alegría que lo hace la Orden.

Internet define un nuevo ámbito de desarrollo de la actividad humana en el que no se pueden aplicar matemáticamente las estructuras del mundo real. Habría sido preferible aplicar otra categoría jurídica como interés legítimo, pero se ha preferido ahora optar por una redacción que, siendo críticos con ella, deja la puerta abierta a que se reconozcan derechos sobre el sistema de nombres de dominio a titulares de signos distintivos del mundo real de forma preferente sobre otros, prevaleciendo de esta forma sobre otras iniciativas legítimas que surgen en Internet; y a todas se les ha de reconocer el derecho a ocupar su espacio y poder transmitir, en condiciones igualdad, su mensaje a la comunidad de Internet. Se corre el riesgo de que los beneficiarios de esta especie de derecho previo no sean en primera instancia los pequeños y medianos empresarios (tan peculiares y propios del mercado español), ni las asociaciones sin ánimo de lucro, ni las iniciativas de índole más o menos libertarias que mejor se adaptan a la Red …

En el mismo artículo aparecen los dominios especiales -facultad graciable de la Secretaría General- para casos muy concretos, cuya concesión, de momento, se encuentra carente por completo de criterios mínimamente objetivos. Estos dominios, potencial e inagotable fuente de futuras prebendas, los dará la Secretaría General de Comunicaciones -dice la norma en síntesis- “en caso de notable interés social, comercial o de índole nacional, o con el propósito de agilizar la presencia en Internet de los interesados” (incluidos topónimos y genéricos), en la condiciones que al efecto determine la Secretaria General, que pueden ser, incluso, diferentes de las especificadas en la Orden Ministerial. Tan sólo se prevén, por tanto, tres grupos de intereses que se beneficiarán de los dominios especiales: 1.- notable interés social, 2.- notable interés comercial y 3.- notable interés nacional y 4.- los interesados en agilizar su presencia en Internet, pero, ¿qué interesados?.

b) Órganos consultivos (arts. 2, 4 y 7)
La norma habla de varias entidades susceptibles de ser consultadas de una forma algo confusa. La exposición de motivos tan sólo reconoce, escuetamente, “un papel importante a los agentes involucrados en el funcionamiento de “Internet” en España, mediante su participación en la Comisión para la Supervisión del Servicio de Acceso a la Información, regulada en la Orden del Ministro de Fomento de 8 de septiembre de 1997.”

La indicada Orden de 8 de septiembre de 1997 establece en su artículo 2: “A la «Comisión para la Supervisión del Servicio de Acceso a Información», le corresponde el seguimiento del desarrollo de los servicios de acceso a información, formulando, en su caso, las correspondientes propuestas de actuación a la Administración. Esta Comisión prestará especial atención a las condiciones de las ofertas a los usuarios finales de servicios de acceso a información, de forma que éstos se provean a precios asequibles, facilitando la extensión en su utilización por los ciudadanos.

La Comisión a que hace referencia el párrafo anterior estará compuesta por 11 miembros designados por el Ministro de Fomento. El Presidente representará a la Administración de las Telecomunicaciones, y los 10 Vocales restantes representarán, tres, a los operadores habilitados para la prestación del servicio de telefonía básica, y siete, a las asociaciones con mayor presencia de las vinculadas al sector de las telecomunicaciones.”

No puede decirse que en algún momento se mencione a los nombres de dominio…

Ya en el texto articulado, el artículo 2 (titulado tipo de nombres de dominio y normas aplicables) de la Orden de 21 de marzo de 2.000, habla en su apartado 4 de un “Comité Consultivo sobre Nombres de Dominio”, para el que se remite al artículo siguiente. En concreto se establece que “los términos y condiciones aplicables en la designación, gestión y posible delegación de los dominios especiales se determinarán por la Secretaría General de Comunicaciones previa consulta con el Comité Consultivo sobre Nombres de Dominio a que se refiere el artículo siguiente. En cualquier caso, los nombres de dominio especiales que se designen cumplirán las normas de sintaxis descritas en el apartado 3.2 del Anexo.”

Da la impresión de crearse un órgano nuevo y diferente a la Comisión de Supervisión, pero el citado precepto es muy claro: el Comité Consultivo será el referido en el artículo siguiente. Y el artículo siguiente establece que “la Comisión para la Supervisión del Servicio de Acceso a la Información (…/…) asumirá las funciones de estudio, deliberación y elaboración de propuestas en materias de regulación del sistema de designación de nombres de dominio de Internet, bajo el código de país correspondiente a España (“.es”).”

Por tanto, no da la impresión de que, en efecto, exista un verdadero Comité en materia de Nombres de dominio, al menos de momento, sino que es la Indicada Comisión de Supervisión la que, formalmente, tendrá la consideración del indicado Comité. Se anuncia que todo el mundo participará, pero, de momento, ello no es así, y el poder público prefiere regular, cualquiera que sea el signo ideológico o partidista, desde la cómoda mayoría absoluta del mundo ajeno a la Red, antes que sumergirse de lleno en un espacio que, como Internet, le es totalmente ajeno o le afecta de manera muy tangencial.

Aparte de referencias genéricas y vacías de contenido a la participación de la comunidad Internet, se prevé expresamente, más como declaración de intenciones claras que otra cosa, la intervención de la Oficina Española de Patentes y Marcas y el Registro Mercantil Central.

Se anuncia informes de estas dos entidades, como si fuesen las únicas que se ocupan de signos distintivos, pero, ¿qué pasa con las asociaciones sin ánimo de lucro, y con las fundaciones, y con la denominaciones de origen, …? ¿y con otras iniciativas que ni siquiera se encuadran en las estructuras anteriores?

Esta limitada previsión, en cuanto a los grupos normativos que han de tenerse en cuenta y consultarse (signos distintivos del mercado y denominaciones de sociedades mercantiles), habrá de convenirse, se encuentra llamada necesariamente a ampliarse en breve, dado que, desde la perspectiva actual, no sólo no se respeta la pluralidad y novedades identificativas de Internet, sino que, respondiendo a inquietudes parciales, no se hace un adecuado reflejo de los sistemas identificativos actuales del mundo real.

El artículo 7, en esa misma línea, comenta la coordinación que tendrá lugar con la Oficina Española de Patentes y Marcas, el Registro Mercantil y demás registros públicos nacionales e internacionales, al decir que en “la asignación de los nombres de dominio de segundo nivel bajo el código de país correspondiente a España (“.es”) se procurará la necesaria coordinación con el Registro Mercantil Central, la Oficina Española de Patentes y Marcas y los demás registros públicos nacionales e internacionales.” Sin más especificaciones

Quizás el legislador haya pensado ya en alguno registros públicos, del estilo de los comentados, pero, de momento, lo cierto es que sólo da entrada a los representantes del mercado, cada vez más omnipresente en todas las actividades sociales y humanas, pero no el único sistema que alimenta la sociedad.

c) Funciones de la autoridad de asignación (art. 4) y recursos contra sus actos (art. 6)
El artículo 4 se ocupa de las funciones que asume la autoridad de asignación, relacionadas fundamentalmente con la base de datos a su cargo. De este precepto destaca el apartado que enumera las funciones, “incluyendo la aceptación y denegación motivada de peticiones de asignación”. Y es el apartado más destacable porque reconoce y se hace eco del principio vigente en el orden administrativo sobre la necesaria motivación de la que han de estar revestidos todas sus resoluciones, con el fin de evitar la siempre perniciosa arbitrariedad.

Esta imposición sobre la motivación que ha de contenerse en las decisiones que se adopten sobre la asignación de dominios ha de ponerse en relación con el artículo 6, dado que, sin dejar lugar para la duda, establece que “las decisiones de la autoridad de asignación podrán ser recurridas ante la Secretaría General de Comunicaciones, sin perjuicio de la posibilidad de someter los conflictos entre usuarios a procedimientos de arbitraje.”

Por tanto, se prevén dos sistemas posibles de recurso contra eventuales concesiones o denegaciones que lesionen los derechos e intereses de alguna persona: un sistema de arbitraje sin que, afortunadamente, se haya determinado de forma rígida, y, por otro lado, el sistema ordinario de recursos del Derecho administrativo español.

En cuanto al sistema de arbitraje, hay partidarios de adherirse incondicionalmente al creado por la OMPI y la ICANN. Desde el principio de este debate, y por razones que habrán de ser detalladas en otra ocasión, he destacar los riesgos que conllevaría una decisión de ese tipo. Uno de los valores fundamentales con que cuenta el conjunto de la sociedad humana que se manifiesta en Internet, entre otros muchos ámbitos, es el de la pluralidad. La heterogeneidad del ser humano constituye uno de sus patrimonios esenciales que descansa, en última instancia, en el respeto y la confrontación entre individuos distintos. Los grandes poderes comerciales, y algunos públicos, se sienten más tentados por la facilidad de la homogeneización que posibilita la globalización, por otro lado, es una buena manera de quitarse un problema de encima.

Si el Estado español, como afirma con la publicación de la Orden comentada, es soberano para regular la asignación y funcionamiento del dominio .es, sin perjuicio del necesario respeto a las características propias de Internet, ha de ser igualmente soberano y, lo que es más importante, capaz de dar una adecuada respuesta, de forma imaginativa y conforme a la altura de los tiempos, a los conflictos que surjan en la aplicación de los principios a qué quedan sometidos la actividad normada.

d) La creación de los agentes (art.5)
Finalmente, en cuanto al texto articulado, destaca la creación de una figura nueva, el agente, que actuará de intermediario entre la autoridad de asignación y los usuarios del sistema, ayudando y asesorando a éstos en la elección del nombre, tramitación de la solicitud y relaciones con la indicada autoridad. Una figura que se encuentra pendiente de concreción a un nivel reglamentario, pero que dará mucho juego en breve.

e) Disposiciones transitorias
De las disposiciones transitorias merecen ser mencionadas, por un lado, la segunda, que establece que una misma organización hasta dentro de cuatro meses no podrá ser titular de más de un dominio, y, por otro, la tercera, que de forma injusta y discriminatoria prohíbe a las personas físicas registrar un dominio hasta que no pasen diez meses desde la aprobación de la normativa.

Estas dos disposiciones, de forma indirecta, dan cuenta de dos de las principales y esperadas novedades de la reforma: la posibilidad de que una persona u organización tenga más de un dominio y, por otro lado, la apertura del espacio de nombres de dominio bajo “.es” a personas físicas que, con las normas anteriores, tenían prohibido registrar un dominio.

Las normas contenidas en el anexo se hacen eco de estas novedades. Básicamente, estas normas son las mismas que existían antes, si bien adaptadas a las modificaciones que en mayor medida se contienen en el texto articulado, pero, en referencia a la posibilidad de contar con varios dominios, hay que decir que la Orden aprobada no se muestra clara en este aspecto

Ha desaparecido la limitación antigua consistente en que cada organización o persona no puede ser titular de más de un dominio, pero no se explica en qué condiciones puede una persona, jurídica o física, contar con varios dominios. Es de destacar, igualmente, que las normas no parecen limitar esta posibilidad a las personas jurídicas, en cuyo caso, las personas físicas también pueden ser titulares de varios dominios.

En concreto, el artículo 3.4.1, al determinar los signos que pueden registrarse como nombres de dominio deja la puerta abierta para que una persona pueda registrar varios dominios, pero, por ventura o desgracia, se limita tan sólo a nombres que coincidan con marcas o denominaciones registradas en la Oficina Española de Patentes y Marcas, excluyendo, dado su carácter local, los rótulos de establecimiento.

En cuanto a las personas físicas, tan sólo se permite el registro de nombres de dominio cuando se encuentre en el supuesto del apartado c) del artículo 3.4.1, es decir, cuando se cuente con una o varias denominaciones comerciales o marcas legalmente registradas en la Oficina Española de Patentes y Marcas. Por tanto los particulares sólo pueden registrar válidamente marcas de las que sean titulares.

Por lo demás, la norma 4.6 del anexo incluye un apartado de exoneración de responsabilidad que, se mire como se mire, ha de tener escasa por no decir nula virtualidad.

Notas:

[1] El comentario crítico de esta asociación se encuentra disponible en: http://www.internautas.org/NOTICIAS/ABR00/04.htm

[2] El documento de referencia se puede obtener en: http://www.dominiuris.com/boletines/doctrinal/reforma.htm