septiembre 22

La Audiencia Provincial de Madrid confirma la sentencia absolutoria del caso nuncamas.org

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que confirma la absolución dictada por el Juzgado de lo Penal en el caso de la página de enlaces nuncamas.org

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1305/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado 347/2014

 Apelante: CALUMBIA TRISTAR HOME ENTERTAINMENT Y CIA SRC., TWENTIETH CENTURY FOX HOME ENTERTAINMENT ESPAÑA SA, LAUREN FILMS VIDEO HOGAR, SA, SONY PICTURES CLASSIC INC. MANDALAY ENTERTAINMENT, UBISOFT SA, COLUMBIA PICTURES INDUSTRIES INC, TRISTAR PICTURES, ORION PICTURES CORPORATION, D./Dña. PROEIN S.A. , D./Dña. PARAMOUNT HOME ENTERNTAINMENT , ELECTRONICS ARTS SOFTWARE, S.L., METRO GOLDWIN MAYER STUDIOS INC., UNIVERSAL CITY STUDIOS, SONY COMPUTER ENTERTAINMENT ESPAÑA SA, THE WALT DISNEY COMPANY IBERIA SL, WARNER HOME VIDEO ESPAQOLA, SA, MANGA FILMS S.L., ACCIAIM ENTERTAINMENT S.A, WALT DISNEY ENTERPRISES INC., PARAMOUNT PICTURES CORPORATION, UNIVERSAL PICTURES INTERNATIONAL SPAIN SL, D./Dña. TWENTIETH CENTURY FOX, TIME WARNER ENTERTAINMENT COMPANY I.NEW LINE PRODUCTIONS INC. y NEW LINE PRODUCTIONS INC. y D./Dña. MINISTERIO  FISCAL

Procurador D./Dña. B

Letrado D./Dña. P

 

Apelado: D./Dña. RT

Procurador D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA

Letrado D./Dña. JAVIER MAESTRE RODRÍGUEZ

                                                   S E N T E N C I A   Nº 632/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIÓN DECIMOSEXTA

             Ilmos. Sras:

           Magistrados:

                  Javier Mariano Ballesteros Martín

                  Dª Mª Teresa Rubio Cabrero

                  Dña. Mª Cruz Álvaro López

             En Madrid a  diecisiete de septiembre de dos mil quince

             Vistos por esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de esta capital, en grado de Apelación los presentes Autos de Procedimiento Abreviado 347/2014 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid   por supuesto CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL  siendo apelante ADESE en representación de Columbia Tristar y  otras compañías que figuran en el encabezamiento del recurso, con la adhesión del MINISTERIO FISCAL y apelado el acusado  RT.  Ha sido Magistrado  Ponente Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

                                       I.- ANTECEDENTES DE HECHO

             PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 27 de abril de 2015 con los siguientes hechos probados y  parte dispositiva:

           HECHOS PROBADOS:”Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que durante el periodo comprendido entre finales del año 2008, hasta marzo del 2011, el acusado RT, mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de la página web www.nuncamas.org propiedad de la entidad mercantil S.L. cuyo administrador único era a su vez el acusado, ponía a disposición de los usuarios de internet enlaces o links a través de los cuales se podía acceder a distintos servidores donde se alojaban los archivos, limitándose de esta forma a facilitar una dirección donde se pudiera descargar la obra.

No consta como era gestionada la web nuncamas.org y en concreto las informaciones que enviaban los usuarios. Los usuarios podían enviar enlaces y otras informaciones, a través de formularios, a la web nuncamas.org , no siendo razonable que ese volumen de información, de recursos y enlaces que se debían indicar para cada uno de ellos hacia sitios externos ( la web contenía enlaces de descarga a un total de 724 videojuegos y un total de 1.804 películas), fuera gestionada manualmente por el acusado y de hecho lo habitual es utilizar lo que se conocen como robots informáticos.

El acusado, como administrador único de la entidad S.L. creó y administró también las páginas web, www.aestrada.net, www.reddescargas.com;  www.morrissseymusicon;  www.blogcensus.net;  www.ecuadormedia.com; www. Softreadme.com y www.horror-wood.com, todas ellas con el mismo fin que la web www.nuncamas.org y con una estructura muy parecida, para informar de que una obra estaba disponible en un servidor ajeno de internet.

A partir del mes de marzo de 2011, el acusado continuó con la misma actividad redireccionando la web www.nuncamas.org  a la página web también suya www.quepaginasweb.com desde la que, del mismo modo, los usuarios registrados podían acceder a links para descargas.

           FALLO: “absuelvo al acusado RT, del delito continuado contra la Propiedad Intelectual, que se le imputaba, con declaración de las cotas de oficio.

          SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación ADESE en la representación que ostenta de las compañías que figuran en el encabezamiento de su escrito que  fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal – trámite en el que el Ministerio Fiscal mostró su adhesión al recurso y la defensa del acusado RT  impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

       TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección 16ª, formado el Rollo de Apelación nº 1305/2015 pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente y previa deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de septiembre de 2015 quedaron las actuaciones vistas para Sentencia.

                                              I.- HECHOS PROBADOS 

           Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

                                          III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.-Frente al pronunciamiento absolutorio dictado por la juzgadora de instancia respecto al acusado en este procedimiento, sustentado esencialmente en que no habría constancia ni acreditación de la forma en que el acusado gestionaba la página web a través de la cual  ponía a disposición de los usuarios  enlaces o links para acceder a distintos servidores donde se alojaban archivos que supuestamente contenían   obras protegidas; porque la elaboración de una página web en la que solo se albergan enlaces a archivos alojados en otros sitios de internet no constituiría delito alguno ni comunicación pública de las obras en los términos del artículo 20 de la Ley de Propiedad Intelectual, y finalmente, porque tampoco habría resultado acreditado el elemento subjetivo del delito contra la propiedad intelectual imputado al acusado, en la medida en que la descarga de obras por los usuarios utilizando los links era totalmente gratuita, sin perjuicio de los ingresos que pudiera obtener el acusado mediante la publicidad de su web.

SEGUNDO.- La parte apelante,  que comienza por solicitar la práctica ante esta segunda instancia de la prueba consistente en la declaración del acusado, pese a que se trata de una pretensión que no encuentra cabida en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al regular los supuestos en que cabe la práctica de prueba en segunda instancia, también invoca entre sus alegaciones las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio oral por testigos y peritos, cuestionando de esta forma la valoración que la juzgadora ha efectuado de pruebas de naturaleza personal, tanto practicadas en el acto del juicio oral como en la fase de instrucción, respecto de las cuales se habría efectuado una interpretación que la parte apelante califica de errónea.

Por ello, con independencia de que una parte importante de las alegaciones de la parte apelante vienen a suscitar cuestiones de naturaleza estrictamente jurídica, no podemos obviar que en el apartado segundo del recurso se invoca el error en la valoración de la prueba,  y se alude expresamente a pruebas de naturaleza personal, desde el momento en que se invoca lo declarado por testigos, peritos y por el propio acusado en apoyo de la pretensión condenatoria que se mantiene,  y con la finalidad de desvirtuar algunas de las conclusiones alcanzadas por la juzgadora,  viéndose obligado este Tribunal a rechazar la pretensión de modificación de la valoración probatoria de dichas pruebas porque en atención a la doctrina constitucional que a continuación se expone y que no puede salvarse, como parece pretender la parte recurrente, volviendo a escuchar al acusado ante esta segunda instancia,  su estimación determinaría la ineludible modificación, en perjuicio del acusado, de la valoración  efectuada por la juzgadora de instancia, y en definitiva, de una parte de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada.

Conforme esta misma Sala se ha pronunciado en anteriores resoluciones: El Tribunal Constitucional tiene señalado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un -novum iuditium- (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995). Si bien, se excluye toda posibilidad de -reformatio in peius-; es decir, una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia, que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquél en cuyo perjuicio se produce no tuvo ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público o del principio de legalidad cuya recta aplicación es siempre deber de los Jueces y Tribunales (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también igualmente declarado que nada se ha de oponer a una resolución que a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, (STC 43/1997), pues tanto “por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba” el Juez -ad quem- se halla “en idéntica situación que el Juez a quo” (STC 172/1997, fundamento jurídico 4º; y asimismo, SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995). En consecuencia, “puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como, examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo” (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1997 y 120/1999).

Sin embargo, esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002, para los supuestos de recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, es decir, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal -ad quem- revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico primero, en relación con los fundamentos jurídicos ordinales 9 a 11). Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, (así, por ejemplo, las SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002, 212/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 10/2004 y 12/2004). De forma que, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional, veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el tribunal -ad quem- (STC 198/2002 y 230/2002).

Así las cosas, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, existen distintas interpretaciones. La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria dictada en primera instancia practicando de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de las hechos y los prejuicios y pre-condicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, la repetición de pruebas, no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal.

Igualmente, cabe otra interpretación, esto es, no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios que inspiran a la jurisdicción penal, como son los de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así, el derecho a los recursos que puedan interponer tanto las partes perjudicadas como en su caso el Ministerio Fiscal.

Esta última interpretación citada, sería la más correcta ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional teniendo en cuenta los límites y principios de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en la primera instancia.

Pues bien, de lo hasta ahora expuesto una primera conclusión resulta evidente, esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, (STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras).

Asimismo, y desarrollando este último aspecto, debe citarse la STC 338/2005, de 20 de diciembre, acerca de la diferencia entre la nueva valoración de una declaración testifical efectuada en apelación por el órgano ad quem, cuando la misma “se funda o razona en la existencia de elementos añadidos o consideraciones adicionales que vienen a sustituir, sobreponiéndose a ella, la labor realizada por el órgano que enjuició los hechos con inmediación, de aquéllos otros en los que el órgano de apelación funda su criterio divergente respecto de la credibilidad de un testigo en el análisis crítico de los motivos o razones que sobre la credibilidad de ese mismo testigo ofrece la resolución judicial impugnada. Del mismo modo que respecto del binomio actividad probatoria/relato fáctico resultante, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él”          

Dicho de otro modo, en los supuestos en los cuales la crítica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir el órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas.

En consecuencia la garantía de la inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

En suma el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico.  Aún así lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de Febrero de 2007, 15 de Enero de 2007, de 3 de Julio de 2006, que remite a otras de 5 de Abril de 2006 y 27 de Octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal. 

Esta elaborada doctrina constitucional había sido puesta en tela de juicio cuando el juicio oral celebrado en primera instancia había sido grabado en soporte informático audiovisual. En estos supuestos el Tribunal de apelación tiene ocasión de apreciar por sí mismo y prácticamente en las mismas condiciones que el Juez a quo, la prueba practicada. Esos elementos personales más o menos objetivos, que eran  apreciados por el Juez a quo gracias al principio de inmediación y que impedían una nueva valoración y diferente por parte del Tribunal de segunda instancia, pueden ser apreciados por la Sala de apelación y también bajo el principio de inmediación.

No obstante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 ha zanjado la cuestión y señala, de manera firme y categórica, que exista o no exista grabación del juicio en formato DVD, es inviable constitucionalmente revocar por parte del Tribunal de segunda instancia, una sentencia absolutoria del órgano judicial de primera instancia basada en prueba personal testifical, si no se han practicado nuevas diligencias de prueba ante el Tribunal revisor.

En el mismo sentido se ha consolidado y ampliado la anterior doctrina  siempre en el sentido de limitar las posibilidades de revisión de las sentencias absolutorias en segunda instancia, en Sentencias del Tribunal Constitucional 127/10; 45/11, 46/11 y del Tribunal Supremo de 15 de Noviembre de 2011, de 29 de Diciembre de 2011 y más recientemente de 19 de Julio de 2012.”

TERCERO.- Todo esto implica que el órgano de apelación no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto, en tanto que no presencia las pruebas personales que fundaron, al menos parcialmente, aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, y aunque pueda discrepar de algunas de las conclusiones de naturaleza jurídica alcanzadas por la juzgadora,  tratándose de la declaración del acusado y de  pruebas testificales y periciales practicadas, que exigen inmediación, no podemos efectuar una modificación de las mismas sin vulnerar, con arreglo a la doctrina constitucional anteriormente expuesta, la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación planteado, y confirmar la resolución recurrida sin que concurran motivos que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

 VISTOS los razonamientos jurídicos expuestos,

 FALLAMOS

 Que DESESTIMANDO  el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ADESE en nombre de Columbia Tristar y otras compañías,   contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2015   por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid   y CONFIRMAR la misma sin expresa imposición de las costas de este recurso.

 Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

 Así por esta  nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por la ILMA SRA MAGISTRADA  que la dictó, estando en audiencia pública. Doy fe

julio 17

1 de julio: las páginas de enlace ante la entrada en vigor de la reforma del Código Penal

Desde el 1 de julio es delito, por primera vez en España, facilitar, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual. Se diferencia así la actividad de facilitar el acceso o la localización de obras (art. 270.2), de la clásica comunicación pública que seguirá estando tipificada en el art. 270.1.

El último caso relacionado con estas páginas del que se ha tenido noticia es el relativo a la página series.ly, cuyos tres administradores al parecer fueron detenidos según se ha conocido recientemente, pero la actuación policial fue en todo caso anterior al 1 de julio, conforme han manifestado los responsables de la página en un comunicado publicado en su blog.

Antes de que nuestros tribunales empiecen a interpretar el nuevo delito, hay casos abiertos sobre este tipo de páginas que todavía no han sido resueltos de forma definitiva. Así, el pasado mes de marzo se publicó la sentencia que condenaba a los responsables de la web yuokioske.com a unas penas inusuales en esta categoría de delitos y que supone realmente un punto de inflexión en la línea jurisprudencial mayoritaria dictada en relación con las páginas de enlaces.

Sin embargo, la posterior sentencia de fecha 27 de abril, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en el caso nuncamas.org, absuelve al responsable de la página, sosteniendo que considerar los enlaces de la página como un acto de comunicación pública “supone una interpretación forzada y expansiva del concepto jurídico de comunicación pública definido en la Ley de Propiedad Intelectual.”

Y en el mismo sentido se sitúa el Auto de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 5 de junio, que absuelve al titular de la página pordescargadirecta.com, al confirmar el archivo que en su día acordó el Juzgado de Instrucción.

Por su parte, la sentencia del caso youkioske ha dado lugar a una serie de análisis y comentarios ciertamente desafortunados. Así ha podido verse recientemente en una entrevista al Fiscal General de la Audiencia Nacional, D. Javier Zaragoza, en la que, entre otras cosas, afirmaba que la sentencia “incluye en el concepto de comunicación pública el sistema de intercambio de archivos P2P sobre el que había una gran discusión acerca de si lo era o no.” Como todos los conocedores de la página saben, el caso no tiene nada que ver con el intercambio de archivos P2P, tecnología sobre la que la Sentencia, saliéndose del tiesto, se pronuncia en exceso. En cambio, se omite cualquier análisis sobre la violación de derechos fundamentales que supuso la actuación policial, refrendada por el Ministerio Fiscal, al imposibilitar con sus actuaciones el examen del contenido de la página web durante la instrucción y juicio oral. En efecto, los agentes policiales, con la intención de hacer inaccesible la página, cambiaron las DNS del dominio, sin haber efectuado antes una copia de la web, con lo que la página dejó de ser accesible, impidiendo su examen posterior. Al parecer todo ello se hizo con la anuencia del fiscal que en sus conclusiones manifestó que técnicamente sería posible obtener copia de la web previamente a imposibilitar el acceso a la misma, pero que no hacía falta dado el conocimiento que tenían sobre su funcionamiento.

La modificación del código penal que entró en vigor el 1 de julio altera en gran medida el tablero de juego, diferenciando la actividad de “comunicación pública” (art. 270.1) de la de facilitar enlaces (art. 270.2). Esta diferenciación debería zanjar la discusión sobre si los enlaces constituyen o no un acto de comunicación pública de la obra enlazada, puesto que con la nueva redacción son categorías diferenciadas. Esta circunstancia debería jugar a favor de los titulares de páginas de enlace que todavía siguen sufriendo los rigores de un proceso penal iniciado con la antigua redacción.

Habrá que estar pendiente de los nuevos procesos penales contra este tipo de páginas y cómo se interpreta la nueva redacción del código penal, pero todavía se encuentran pendientes pronunciamientos judiciales en relación con hechos cometidos antes del 1 de julio, como la sentencia que dictará el Supremo en el caso Youkioske, que deberían dejar claro si un enlace se puede considerar acto de comunicación pública y, en su caso, los requisitos necesarios para alcanzar dicha conclusión. Esperemos que el pronunciamiento pendiente del Tribunal Supremo clarifique estas cuestiones y no contribuya a perder la fe en la Justicia.

febrero 10

¿Criminalización del ‘control parental’ en la Red? El nuevo delito previsto en el art. 197 ter

La modificación del Código Penal (PDF) que se está tramitando en las Cortes está consiguiendo aunar en su contra a numerosos abogados y juristas. La tipificación de nuevas conductas, como la pornografía infantil simulada, así como la agravación de las penas para muchos delitos no están siendo bien acogidas.

Uno de los polémicos aspectos de esta reforma se refiere al art. 197 ter. Dicho precepto introduce un nuevo delito que hará pesar la sombra de la ilegalidad sobre numerosos programas informáticos y aplicaciones que están actualmente en el mercado, y que se pueden utilizar para cometer delitos contra la intimidad. Nos referimos a herramientas de control parental para vigilar qué hacen nuestros hijos menores en la Red.

En efecto, programas de control parental como Net Nanny, CyberPatrol o SafeEyes, permiten funcionalidades como monitorizar las actividades que se realizan en las redes sociales y sistemas de mensajería. Incluso un mero cliente de ‘terminal server’, según qué casos, puede usarse también para violentar la intimidad de un tercero.

Así mismo, programas antivirus, como los que pueden comercializar empresas como PANDA, incluyen también herramientas de “control parental” con funcionalidades que pueden caer dentro de la redacción prevista. De hecho, MOVISTAR ha lanzado recientemente una herramienta –MOVISTAR PROTEGE– que, según se indica en su página, “permite supervisar la actividad de los menores en Internet” y “monitorea la actividad social en línea … los mensajes de teléfono y SMS”, mostrando “quiénes son los amigos de los usuarios y qué tipo de contenido se comparte”.

‘Control parental’ y vigilancia: ¿Posible delito?

Muchas de dichas herramientas están pensadas para usarla con los hijos pequeños, pero hay que tener en cuenta, de un lado, que los niños , al igual que los adultos, tienen derecho a su intimidad y secreto de las comunicaciones y, de otro, que nada impide que estas herramientas se instalen también en dispositivos usados por personas mayores de edad. Por tanto, es necesario estudiar si cabe la posibilidad de que se consideren dentro de la redacción prevista, que arroja muchas dudas e incertidumbres.

En concreto, el indicado art. 197 ter, introducido por el PP en el trámite de enmiendas, castiga a quien con la intención de facilitar la comisión de alguno de los delitos previstos en los arts. 197 y 197 bis,produzca, importe o, de cualquier modo, facilite a terceros, un programa informático, concebido o adaptado principalmente para cometer el hecho delictivo.

Destaca en este tipo penal, de entrada, un elemento claramente subjetivo y de difícil interpretación como es la “intención de facilitar la comisión” del delito y, en segundo lugar, un concepto jurídico indeterminado que introduce una evidente inseguridad jurídica: que el programa informático esté “concebido o adaptado principalmente” para ese propósito.

Por otro lado, el hecho delictivo a considerar puede ser uno de los siguientes:

  • Apoderarse de los mensajes de correo electrónico de un tercero, interceptar sus telecomunicaciones o utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, todo ello realizado para descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad, y sin su consentimiento (197.1).
  • Apoderarse, utilizar, alterar, modificar, sin estar autorizado y en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, así como acceder sin estar autorizado, por cualquier medio, a los mismos. (197.2).
  • Acceder o facilitar a otro el acceso, por cualquier medio, el acceso al conjunto o una parte de un sistema de información o mantenerse en él en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, y sin estar debidamente autorizado para ello. (197 bis 1.).
  • Interceptar transmisiones no públicas de datos informáticos que se produzcan desde, hacia o dentro de un sistema de información, incluidas las emisiones electromagnéticas de los mismos, mediante la utilización de artificios o instrumentos técnicos, y sin estar debidamente autorizado. (197 bis.2).

Con este deficiente texto, como hemos dicho, numerosos programas y servicios actualmente disponibles en el mercado pueden verse afectados. Y los dos elementos principales del delito previsto no están exentos de polémica.

Por un lado, el concepto jurídico indeterminado de estar “concebido o adaptado principalmente” para cometer algunos de los delitos mencionados es tan maleable que, no se puede descartar, habrá quien defienda que la mera posibilidad de usarse para este propósito delictivo sea suficiente para tener que soportar los rigores de un proceso penal.

Por otro lado, el elemento subjetivo del tipo, la “intención de facilitar”, no presenta mayor rigor que el anterior y requerirá igualmente un desarrollo jurisprudencial sobre los elementos que puedan acreditar o descartar dicha “intención” tan difícil de valorar.

Más inseguridad jurídica

En definitiva, con esta redacción, muchas de estas herramientas tendrán que soportar la duda sobre si son o no delictivas con la consiguiente inseguridad jurídica a la que nuestros gobernantes nos tienen acostumbrados tanto en este como en otros ámbitos.

De hecho, un numeroso grupo de catedráticos ha suscrito un manifiesto (PDF) donde critican abiertamente el proyecto y terminan reclamando a la mayoría parlamentaria, que se constituya tras las próximas elecciones generales, que considere la necesidad de derogar, de raíz y sin excepciones, entre otras leyes, la nueva reforma penal.

Entre los defectos señalados por los catedráticos y que son predicables del delito que analizamos, se encuentran la “pobreza técnica” del proyecto o la sustitución del principio de culpabilidad por“criterios de peligrosidad”, todo ello además, burlando continuamente los trámites legalmente establecidos para la tramitación de las leyes que afectan a derechos y libertades fundamentales, pues “incluso, en el seno del trámite parlamentario se introducen -bajo la cobertura de enmiendas del Grupo Parlamentario que sostiene al Ejecutivo- nuevas regulaciones referidas a delitos que no habían sido sometidas tampoco a dictamen previo“.

Habrá que estar pendiente de la evolución que sigue esta reforma ahora en el Senado.

Artículo publicado originalmente en El Mundo.

Actualizaciones:

El 1 de julio entró en vigor la reforma objeto de comentario:

– 20/7/2015  Detención de un joven en Jaén por espiar a su novia mediante una app para móvil