octubre 15

La extensión de la libertad de expresión a los usuarios de la red y la amenaza de la Ley de Economía Sostenible

Trabajo publicado en el libro editado por el Profesor Lorenzo Cotino Hueso: “Libertades de Expresión e Información en Internet y las redes sociales: ejercicio, amenazas y garantías” y expuesto en el VI. Congreso Derechotics “Libertades informativas en internet: ejercicio, amenazas y garantías”, Valencia 14-15 octubre 2010

Audio de la intervención. Vídeo de la intervención:

1. Tramitación del proyecto y planteamiento de las principales cuestiones

En diciembre del año 2009, es decir, hace casi un año, Internet fue un clamor unánime (376) en contra de la iniciativa legislativa del Gobierno que se contenía en la Disposición Final Primera de la denominada Ley de Economía Sostenible. Esta ley ha sido finalmente aprobada como Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible Se decía entonces que con ello iba a inaugurar nuestro presidente del Gobierno su flamante presidencia de la Unión Europea, previéndose que la Ley se aprobara durante  dicho semestre, que se tramitaría de forma fulgurante un necesario reglamento de desarrollo y, finalmente, que tras el verano comenzaría a aplicarse y, consecuentemente, a cerrar páginas web por orden gubernativa. La Ministra de Cultura que da nombre a la iniciativa legislativa considera ahora (octubre de 2010) que las páginas podrán empezar a cerrarse en la próxima primavera (377).

Tal fue la que se montó, que incluso provocó en el Congreso una “Interpelación urgente” a iniciativa del Partido Popular, para que el Gobierno aclarara su postura en torno a la posibilidad de cerrar páginas web sin autorización judicial. Toro que le toco lidiar a la Ministra Ángeles Gonzalez Sinde (378). Lo cierto, en cambio, es que el Gobierno no dio luz verde a esta iniciativa legislativa hasta el 19 de marzo de 2010 (379), se presentó en el congreso justo a la mitad del semestre, el 30 de marzo y su tramitación ha sido ciertamente azarosa, habiéndose producido hasta 12 ampliaciones de plazo (380, 381).

El debate de totalidad del proyecto tuvo lugar el pasado 23 de septiembre ante un panorama realmente desolador, como indicaba Carlos Sánchez Almeida (382), por cuanto las únicas críticas fundamentadas al proyecto gubernamental de establecer un procedimiento judicial privilegiado en favor de los titulares de derechos de propiedad intelectual, vienen de dos partidos con exigua representación parlamentaria: Unión Progreso y Democracia y el Bloque Nacionalista Gallego. En total, 3 diputados, lo que no llega ni a la centésima parte del Parlamento. El Partido Popular ha
presentado una enmienda a la totalidad en la que se limita a indicar que la propuesta del Gobierno es insuficiente para proteger la Propiedad Intelectual, al no abordarse una reforma integral de su  legislación específica. Pero el PP, a diferencia de lo que sí hacen UPyD y BNG, no cuestiona de forma directa el cierre administrativo de webs que propugna el proyecto gubernamental.

Así, UPyD considera en su enmienda un “error” el cierre de páginas web, así como el traslado a la jurisdicción contencioso-administrativa de la protección de los derechos de autor. El lunes 11 de octubre, en medio del puente del Pilar, se publicaron en el Boletín Oficial de las Cortes Generales las distintas enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios al Proyecto de Ley de  Economía Sostenible (383).  Y cuando se empiezan a conocer las enmiendas parciales, la postura del principal partido de la oposición, para ser benévolos, no cabe calificarla sino de triste (384), aunque haya alguna críptica e incomprensible adulación (385). Así, piénsese en la primera de estas enmiendas, en la que, con tono falsamente voluntarioso, exige previa autorización judicial, para requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la comunicación de los datos que permitan la identificación del presunto infractor. La justificación de esta medida, se basa en la ley de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas, pero hay que tener en cuenta que hay grandes diferencias entre una y otra normativa.

– Esta ley afecta a los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público o exploten redes públicas de comunicaciones (para entendernos, los que están  inscritos en la CMT), mientras que la ley sinde afecta a todo prestador de servicios de la sociedad de la información (simplificando, todo el que tenga una web).

– La retención de datos de los operadores afecta a datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, en concreto datos de tráfico y de localización sobre personas físicas y jurídicas y a los datos relacionados necesarios para identificar al abonado o usuario registrado, mientras que a los segundos afecta a datos que permitan la identificación de un presunto infractor, sin circunscribirse a datos de tráfico y localización.

– Para los primeros, las previsiones legales se hacen con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales, mientras que para los segundos se trata de procedimientos pseudosancionadores para proteger la propiedad intelectual.

Lo cierto, en cualquier caso, es que la principal cuestión a tratar en relación con la Ley Sinde es que pretende llevar a la jurisdicción contencioso-administrativa una materia que, hasta ahora, sólo es competencia de los jueces penales y civiles386. Camino que en ocasiones nos recuerda al que en ocasiones emprendieron algunos regímenes dictatoriales (387).

2. Las principales cuestiones que nos plantea la Ley Sinde
La, bien o mal, llamada Ley Sinde es un auténtico manantial para efectuar comentarios de toda índole a su redactado. A continuación y quizás de una forma un tanto telegráfica y sin ánimo exhaustivo, recojo algunas de las principales críticas y cuestiones de interés que se han comentado al respecto.

2. 1. La oportunidad de administrativizar los conflictos en materia de propiedad intelectual
Tradicionalmente, los conflictos en materia de propiedad intelectual han venido siendo resueltos por los Jueces del orden jurisdiccional civil (particularmente, desde su creación, por los Juzgados de lo Mercantil) o, en los casos más graves, por la Jurisdicción penal, pero en modo alguno por la Administración Pública ni por la Jurisdicción contencioso-administrativa. La primera cuestión, por tanto, que debería abordarse, más que de índole jurídica, habría de ser de índole política. Realmente, ¿hay razones de peso para defender la administrativización de los conflictos que surgen en
materia de propiedad intelectual y que, hasta la fecha, han tenido un marcado carácter privado? Salvo los incondicionales defensores de la Ley, lo cierto es que la mayoría de las personas que se han acercado a esta cuestión con un mínimo de objetividad responden negativamente a esta cuestión. Sirva como muestra lo que dice D. Andrés de la Oliva que considera “monstruoso que la Administración del Estado se ocupe de la propiedad, aunque sea la intelectual, que no por intelectual deja de ser propiedad”, así como lo manifestado por el Magistrado de la Audiencia Nacional D. Francisco José Navarro, al decir que, con esta Ley, “además del juez civil y del juez penal, le surge ahora al titular del derecho de propiedad intelectual un tercer protector, el Ministerio de Cultura, lo que remite la tutela judicial, en tal caso, a un control a posteriori que se agrega a los dos primeros y, a nuestro juicio, los perturba e interfiere seriamente.” (388)

Por su parte, los defensores de la iniciativa, arguyen a su favor razones de oportunidad del estilo de la necesidad de rápida actuación en el entorno de Internet, lo que justifica, ante la estructural lentitud de nuestra Administración de Justicia, que un órgano especializado y ágil resuelva estas cuestiones, poco menos que al margen de los órganos judiciales, desde luego, al margen de los órganos judiciales que, actualmente, tienen competencias en la materia. Si ello fuera así, que no lo es, lo que habría que hacer es dotar de medios adecuados a los Juzgados y Tribunales existentes, en vez de inventarse órganos administrativos especiales a costa del erario público. Sirva como ejemplo de lo rápido y contundente que puede actuar un Juzgado de lo Mercantil lo sucedido en el caso de las Jailbreak (389). Pero es que, a veces incluso de manera obscena, en ocasiones estos agentes se quitan la careta de las excusas que no se pueden asumir y enseñan su verdadera cara. Lo se que pretende con esta Ley es saltarse a la torera lo que están diciendo los Jueces de las jurisdicciones civil y penal para sustituir su criterio por el de una comisión administrativa de dudoso origen y aún más dudosa composición (390).

2. 2. Trascendencia constitucional
Otra de las importantes cuestiones a tener en cuenta es la relación que esta iniciativa legislativa mantiene con valores y derechos reconocidos en nuestra constitución, lo que hace que muchos piensen, al margen de la constitucionalidad o no de las soluciones que adopta, que su tramitación debería llevarse a cabo como Ley Orgánica y no como Ley ordinaria.

En otro orden de consideraciones, en numerosas ocasiones se plantea este debate como una colisión entre la Libertad de Expresión, que es un derecho constitucional, y, de otro lado, la Propiedad intelectual, que no lo es. Personalmente, pienso que esta dialéctica no es del todo acertada, porque considero que lo que realmente sucede con la Ley Sinde, y el motivo principal por el que es contrario a nuestra Constitución, es que se altera la configuración constitucional de la Libertad de Expresión, en tanto que, conforme al art. 20 de nuestra Carta Magna, “sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.” En nuestro caso, resulta que un órgano administrativo sería el que realmente acuerde la medida de cierre de páginas web (análoga al secuestro de publicaciones), pues como ya ha sido destacado por otros autores, el Juez de lo Contencioso-Administrativo al que será preciso acudir, no tiene facultades para apreciar si procede o no el cierre de la página, es decir, si se ha infringido o no la normativa sobre propiedad intelectual.

De la misma forma, creo que es preciso reivindicar que cualquier ciudadano, no sólo los medios de comunicación tradicionales, disfrutan de ser titulares de los derechos a la Libertad de Expresión e Información y, aunque hay Sentencias posteriores que matizan esta posición, lo cierto es que nuestro Tribunal Constitucional así lo admitió en su sentencia de 16 de marzo de 1981, al decir:

“La libertad de expresión que proclama el art. 20.1 a) es un derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos y que les protege frente a cualquier injerencia de los poderes públicos que no esté apoyada en la Ley, e incluso frente a la propia Ley en cuanto ésta intente fijar otros límites que los que la propia Constitución (arts. 20.4 y 53.1) admite. Otro tanto cabe afirmar respecto del derecho a comunicar y recibir información veraz (art. 20.1 d), fórmula que, como es obvio, incluye dos derechos distintos, pero íntimamente conectados. El derecho a comunicar que, en cierto sentido, puede considerarse como una simple aplicación concreta de la libertad de expresión y cuya explicitación diferenciada sólo se encuentra en textos constitucionales recientes, es derecho del que gozan también; sin duda, todos los ciudadanos, aunque en la práctica sirva, sobre todo, de salvaguardia a quienes hacen de la búsqueda y difusión de la información su profesión específica; el derecho a recibir es en rigor una redundancia (no hay comunicación cuando el mensaje no tiene receptor posible), cuya inclusión en el texto constitucional se justifica, sin embargo, por el propósito de ampliar al máximo el conjunto de los legitimados para impugnar cualquier perturbación de la libre comunicación social. Son estos derechos, derechos de libertad frente al poder y comunes a todos los ciudadanos. Quienes hacen profesión de la expresión de ideas u opiniones o de la comunicación de información los ejercen con mayor frecuencia que el resto de sus conciudadanos, pero no derivan de ello ningún privilegio…”

2. 3. Naturaleza jurídica del cierre de la página web
Una cuestión que pudiera parecer baladí, pero de una enorme trascendencia, es la de la naturaleza jurídica que le atribuyamos al procedimiento administrativo de cierre de la página web. A mi modo de ver caben dos opciones, bien se considera que es una medida cautelar, bien un procedimiento de índole sancionadora.

Personalmente, considero que no puede considerarse como una medida cautelar, puesto que el procedimiento previsto se agota en sí mismo, es decir, a toda medida cautelar, ha de seguir, necesariamente, un procedimiento principal donde se decida definitivamente el fondo del asunto (en nuestro caso, determinar si una página web viola la propiedad intelectual de alguien). Pero en el caso de la Ley Sinde, con el cierre de la página se acaba el procedimiento y no hay previsto nada sobre ese eventual procedimiento principal que falle definitivamente sobre el fondo del asunto, puesto que, aunque se pueda recurrir la decisión de cierre ante la jurisdicción contencioso-administrativa, lo cierto es que no se atribuyen facultades a la misma para discernir si en el caso concreto se la violado o no propiedad intelectual alguna.

Por tanto, considero que nos encontramos ante un procedimiento sancionador. Pero, ciertamente, un procedimiento sancionador un tanto atípico y, por supuesto, ilegal de principio a fin, dado que no se compadece con los principios rectores de todo procedimiento sancionador. Sirva como muestra de este parecer lo comentado por el Magistrado Fco. José Navarro en el artículo citado:

“Estas rotundas medidas no son otra cosa que sanciones -su semejanza con los hechos que dan lugar al castigo penal así lo revela- en las que están ausentes elementales garantías jurídicas. Basta citar dos, entre las clamorosas: la tipicidad, tanto de las conductas infractoras como de las sanciones que les corresponden; y, sobre todo, la presunción de inocencia, con la que el proyecto arrambla abruptamente, vista la facilidad de ejecución de la medida, antes de que pueda articularse seriamente la más mínima defensa jurídica contra ella.”

3. Remedios frente a la eventual aplicación de la Ley Sinde
Finalizaremos este breve trabajo sobre la Ley Sinde con una especulación sobre las posibles vías de actuación que los previsibles destinatarios de la norma tienen a su disposición para que algún juez deshaga el engendro de la Ley y el no menos engendro de procedimiento previsto en ella. En este punto, podemos diferenciar dos vías, en principio no excluyentes, de actuación. La primera es acudir al auxilio de la propia jurisdicción contencioso-administrativa; que personalmente me ofrece muy pocas perspectivas de éxito. La segunda es acudir a los jueces que, de forma natural, tienen atribuidas las facultades para resolver los conflictos en materia de propiedad intelectual. A su vez, esta posibilidad se divide en dos, según optemos por la Jurisdicción civil o la penal.

3. 1. Actuar ante la Jurisdicción contencioso-administrativa
Esta posibilidad fue expuesta por D. Joaquín Bernaldo de Quirós, Presidente de la Sala de Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que en una mesa redonda celebrada en Málaga, detalló cómo, en su opinión, se puede impedir el cierre de una web con la Ley Sinde. La cuestión sería recurrir directamente la medida (no esperar a que se efectúe el pronunciamiento judicial previsto en la Ley) y pedir como medida cautelar la suspensión del acto administrativo impugnado, es decir, pedir la suspensión del cierre de la web. De esta manera, el afectado se convertiría en demandante y este proceso podría paralizar la medida de cierre impuesta (391).

3. 2. La vía civil, la acción de jactancia
En fechas recientes se ha dado a conocer una posibilidad de enervación de la aplicación de la Ley Sinde que consiste en echar mano de la denominada “acción de jactancia” (392).  Dicha acción está contenida en la Partida Tercera, Título II, Ley 46, del conocido Alfonso X el Sabio y, aunque su vida se acerca a los 800 años, en 1988 el Tribunal Supremo tuvo la ocasión de declararla todavía vigente. Así mismo, allende los mares también hay tribunales que la consideran en vigor. Lo que viene a decir esta acción es que si alguien se jacta de tener un derecho frente a otro, pero no lo ejerce ante los tribunales, este otro puede demandarle para exigirle que ejerza las acciones judiciales derivadas del derecho del que se jacta o que, en caso contrario, calle para siempre y, de esta forma, consienta de forma pacífica la posición que ostenta el demandante en jactancia.

Hay que decir que en nuestro ordenamiento hay constancias más modernas sobre acciones de naturaleza similar, pero circunscritas a ámbitos concretos. Piénsese por ejemplo en la acción negatoria de servidumbre que, aunque no está expresamente prevista en nuestro Código Civil, ha sido desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia y su plena vigencia en la actualidad es incuestionable. Otra figura análoga es la acción negatoria de violación de patente (aplicable igualmente a las marcas) que se regula en art. 127 de la Ley de Patentes.

La aplicación práctica de esta imaginativa propuesta pasaría por que el eventual destinatario de la aplicación de la Ley Sinde demandara vía civil para exigir a los demandados, presumiblemente las entidades de gestión de derechos de autor, que planteen, como han hecho en otros casos de resultado infructuoso, una acción de violación de propiedad intelectual o callen para siempre.

Es de suponer, aunque esto es algo que merece un estudio aparte, que, iniciado el pleito civil, el procedimiento administrativo de cierre debería suspenderse hasta la resolución del contencioso civil. Pero los efectos en el orden administrativo de esa litispendencia civil habrán de ser estudiados a fondo.

3. 3. La vía Penal, denuncia ordinaria ante los Juzgados de Instrucción
Finalmente, cabe otra posibilidad de usar a favor de la página que se pretende cerrar la figura de la litispendencia, pero en este caso en el ámbito penal. En última instancia, de lo que se trata es de poner el conflicto en manos del juez predeterminado por la Ley para este tipo de desavenencias, el la jurisdicción civil o el de la penal. Y para poner en manos de la jurisdicción penal la decisión sobre si una determinada página viola o no la normativa sobre propiedad intelectual en el ámbito penal, lo suyo es presentar una denuncia ante los Juzgados de Instrucción. Teniendo en cuenta, además, que ahora no es necesario denuncia de la parte agraviada para perseguir los delitos de propiedad intelectual, resulta que cualquier persona podría plantear esa denuncia.

Además, los efectos de la litispendencia penal en el proceso administrativos creo que están más claros que en la civil, sobre todo si consideramos el procedimiento de la Ley Sinde como un procedimiento de naturaleza sancionadora. En efecto, recordemos que el art. 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, establece lo siguiente:

“1. En cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación. En estos supuestos, así como cuando los órganos competentes tengan conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, solicitarán del órgano judicial comunicación sobre las actuaciones adoptadas.

2. Recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución del procedimiento acordará su suspensión hasta que recaiga resolución judicial.

3. En todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que substancien.”

Es más, de no proceder a suspender el procedimiento administrativo, los miembros de la Sección Segunda (SS) de la siniestra Comisión del Ministerio de Cultura podrían estar incurriendo en un delito de encubrimiento tipificado en el art. 451 del Código penal (393).

 

Notas:

  • 376 SANCHEZ ALMEIDA, Carlos, “Cierre de sitios web: la siniestra Sección Segunda”.
    Diario El Mundo: http://www.elmundo.es/elmundo/2009/12/02/navegante/1259769048.html
  • 377 “Cultura espera tener aprobada la Ley de Descargas antes de Navidad”.
    http://www.cadenaser.com/tecnologia/articulo/cultura-espera-tener-aprobada-ley-descargasnavidad/
    csrcsrpor/20101016csrcsrtec_1/Tes
  • 378 Diario de Sesiones del 22 de diciembre de 2009, tratando la interpelación urgente:
    http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=puw
    9&FMT=PUWTXDTS.fmt&DOCS=1-
    1&QUERY=%28CDP200912220134.CODI.%29#%28P%C3%A1gina4%29
  • 379 Página Web sobre la Ley creada por el Gobierno:
    http://www.economiasostenible.gob.es/ley-de-economia-sostenible/
  • 380 “La polémica ‘Ley Sinde’, a punto de iniciar su camino en el Parlamento”:
    http://www.elmundo.es/elmundo/2010/09/22/navegante/1285150005.html
  • 381 Página del expediente legislativo en el Congreso:
    http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/Congreso/Iniciativas?_piref73_2148295
    _73_1335437_1335437.next_page=/wc/servidorCGI&CMD=VERLST&BASE=IWI9&PIECE=I
    WA9&FMT=INITXD1S.fmt&FORM1=INITXLUS.fmt&DOCS=2-
    2&QUERY=%28I%29.ACIN1.+%26+%28ECONOM%C3%ADA+SOSTENIBLE%29.OBJE
  • 382 Carlos Sánchez Almeida, “Por una enmienda a la mediocridad”:
    http://www.elmundo.es/blogs/elmundo/jaqueperpertuo/2010/09/23/por-una-enmienda-a-lamediocridad.html
  • 383 http://www.elmundo.es/blogs/elmundo/jaqueperpertuo/2010/10/13/sin-proposito-deenmienda.html
  • 384 DANS, Enrique, “La triste postura del PP frente a la Ley Sinde.
    http://www.enriquedans.com/2010/09/la-triste-postura-del-pp-frente-a-la-ley-sinde.html
  • 385 CERVERA, José, “El PP y la Ley Sinde: mejor, pero no mucho mejor.”
    http://www.nacionred.com/sociedad-civil-digital/el-pp-y-la-ley-sinde-mejor-pero-nomucho-mejor-la-opinion-de-jose-cervera
  • 386 SANCHEZ ALMEIDA, Carlos, “Ecosistema de la Ley Sinde: carroñeros y antropófagos”. Nación Red.
    http://www.nacionred.com/legislacion-pi/ecosistema-de-la-ley-sinde-carroneros-yantropofagos.
  • 387 DE LA OLIVA, Andrés, EL PROYECTO DE ―LEY DE INTERNET‖, UN MONSTRUO ABERRANTE (CON CAMUFLAJE PARA IGNORANTES)”. Donde se hacen afirmaciones como la siguiente: ” Los juristas nazis caminaron en esa dirección. No es un insulto ni un exabrupto: es un precedente histórico muy serio y, por supuesto, comprobable.” http://andresdelaoliva.blogspot.com/2010/01/el-proyecto-de-ley-de-internet-un.html
  • 388 NAVARRO, Francisco José. “El intenso intervencionismo del Gobierno en el cierre de las páginas webs”. El Economista:
    http://ecodiario.eleconomista.es/cultura/noticias/1863412/01/10/PROPIEDADINTELECTUAL-Y-GARANTIA-JUDICIAL.html
  • 389 En este caso, una solicitud de medidas cautelares presentada un viernes 13 de septiembre de 2010, provocó que el siguiente lunes (menos de un día hábil) el Juzgado acordara las medidas cautelares sin audiencia de la parte demandada. http://www.elotrolado.net/noticia_contenido-del-auto-de-medidas-cautelares-contra-el-psjailbreak_18144
  • 390 El secretario sectorial de Comunicación Social, Cultura y Deporte de UGT, Carlos Ponce, confió en que salga la ‘Ley Sinde’, para “detener las sentencias que puedan atentar contra los derechos de propiedad intelectual”. http://www.elmundo.es/elmundo/2010/03/17/navegante/1268830904.html
  • 391 Los juristas y abogados, en contra de la ´Ley Sinde´.
    http://www.laopiniondemalaga.es/luces-malaga/2010/04/15/acudir-audiencia-nacional-pedirsuspension-cierre-web/333748.html
  • 392 SANCHEZ ALMEIDA, Carlos. “Ley Sinde: frente a leyes torticeras, acción de jactancia.” http://www.elmundo.es/blogs/elmundo/jaqueperpertuo/2010/11/02/frente-a-leyestorticeras-
    accion-de.html
  • 393 MORCILLO MORENO, Juana. “Teoría y Práctica de las cuestiones perjudiciales en el ámbito del Derecho administrativo”. Ed. La Ley. Pag. 441.

Publicación digital distribuida en formato PDF:
• Versión online:
http://www.derechotics.com/congresos/2010-libertades-y-20/e-libro-elibertades-2010
• Acceso alternativo en
http://www.uv.es/cotino/elibertades2010.pdf
Acceso a la web del libro elecrónico en www.derechotics.com (congreso e-libertades 2010)
Cita bibliográfica:
• Del conjunto de la obra:
COTINO HUESO, Lorenzo (editor), Libertades de expresión e información en Internet y las redes sociales: ejercicio, amenazas y garantías, PUV (Publicaciones de la Universidad de Valencia), Valencia, 2011, Disponible en http://www.derechotics.com/congresos/2010-libertades-y-20/e-libro-elibertades-2010
Servei de Publicacions de la Universitat de València ISBN: 978-84-694-0081-4

junio 23

Absolución por acusación de “web scraping” sobre Top Rural

En síntesis, la Sentencia desestima la demanda, al entender que TOP RURAL no había acreditado la inversión necesaria para merecer la protección de la Ley, y que además no se había probado que el competidor hubiera copiado partes sustanciales de la base de datos, pues constaban en autos elementos que permitían sostener una actuación manual de la demandada, así como la posibilidad de haber obtenido los datos de otras fuentes.

Se rechaza también la aplicación de la Ley de Competencia Desleal con base en las diferencias que existían en el modo de presentación de la información de las páginas en conflicto, dificultando la asociación entre el origen de una y otra y la escasa cantidad de anuncios en los que la información proporcionada en ambas páginas era totalmente coincidente. A ello habría que añadir que, si hay comunicaciones con cada uno de los anunciantes, o al menos con la mayoría de ellos, no cabe apreciar aprovechamiento del esfuerzo ajeno, dado que ese coste, en tiempo y dinero, es asumido por la página que supuestamente copia los anuncios.

A continuación el texto de la sentencia:

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 7 de MADRID

SENTENCIA nº 62/2007

En Madrid, a veinte de junio de dos mil siete.

El Sr. D. SANTIAGO SENENT MARTÍNEZ, MAGISTRADO JUEZ de lo Mercantil 7 de Madrid y su Partido, habiendo visto los presentes autos de J. Ordinario nº 166/2006 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante Top Rural. E.L. con Procurador  L y de otra como demandado/a SP con Procurador Sr. B sobre reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Fue turnada a este Juzgado demanda de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad por vulneración de derecho: de propiedad intelectual sobre base de datos de la demandante y competencia desleal, presentada por el Procurador L en nombre y representación de Top Rural, S.L. contra SP en la que tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos que en las misma constan solicitaba que se dictara sentencia conforme a sus pedimentos. con expresada condena en costas al demandado.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar al demandado. quien en plazo legal se personó en debida forma y presentó contestación, oponiéndose a las peticiones de la demanda conforme a la relación de hechos y fundamentos expuestos en su escrito.

TERCERO. Se acordó convocar a las partes a la correspondiente audiencia previa, la cual se celebró el día fijado. En la citada audiencia, tras intentar alcanzar un acuerdo transaccional, la parte demandante se ratificó en su escrito inicial y la demandada en su escrito de contestación. Resueltas las cuestiones procesales que pudieran obstar la continuación del proceso y practicadas las demás actuaciones legalmente previstas, se fijaron los hechos sobre los que existe controversia y se concedió a las partes la posibilidad de proponer prueba. Por la parte actora se propuso prueba de interrogatorio de parte, documental, pericial y testifical: en tanto que por la parte demandada se propuso documental y testifical, admitiéndose las que se consideraron pertinentes y útiles, procediéndose a continuación a señalar fecha para el acto del juicio, en el que se procedería a la práctica de la prueba admitida.

CUARTO.- El acto del juicio se llevó a cabo el día señalado y al mismo concurrió exclusivamente la parte actora. Iniciado el acto se procedió a la práctica de las pruebas por su orden, con el resultado que obra en autos. Practicadas la prueban se concedió a las partes la palabra a fin de que formularan oralmente sus conclusiones, lo que así hicieron en la forma que queda documentada en los presentes autos, verificada la cual quedaron los autos conclusos para dictar sentencia. Se acordaron como diligencias finales, con suspensión del plazo para dictar sentencia, la práctica de determinadas diligencias de prueba, la parte proponente de las pruebas desistió de su práctica, con todo lo cual quedaron los presentes antes conclusos para sentencia.

QUINTO. En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Se ejercita por la parte actora acción de reclamación de cantidad por importe de 383.867 euros, por daños y perjuicios y 100.000 euros por daños morales, por lo que considera la parta actora una infracción por parte de la demandada de sus derechos de autor sobre una base de datos alojada en una página web de promoción del turismo rural. Alega la demandante que la demandada para elaborar su página web se ha limitada a copiar la de la actora, lo que además de constituir una infracción del derecho de autor, constituye un acto de competencia desleal previsto en los arts. 1,  5 y 11,2 de la Ley de Competencia Desleal. La demandada se opone a la citada pretensión. Alega que la información debe ser coincidente por que es la facilitada por el propietario de la casa rural, manifiesta que no ha copiado el contenido de la base sino que los datos los ha obtenido por sus propios medios y discrepa de la valoración de los perjuicios que hace la demandante, pues no consta la cantidad invertida en la creación, desarrollo y mantenimiento de la base de datos de la demandante.

SEGUNDO. Como expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de octubre de 2.003 las bases de datos son objeto de protección en la Ley de Propiedad Intelectual (en la redacción dada por la Ley 5/1998) a través de una doble vía: un lado, la que le otorga el art. 12 (que se ubica en el Libro I, por lo que nos encontramos en el ámbito de tutela de los llamados “derechos de autor”) y que tiene por objeto la estructura de esta colecciones en cuanto terna de expresión de la selección o disposición de sus contenidos, no siendo extensiva a éstos; y, por otro, (y es, como se verá, la vertiente que más nos interesa), la dispensada a través del art. 133 y siguientes al regular el llamado derecho “sui generis” sobre las bases de datos (Título VIII del Libro II que lleva por rúbrica “De los otros derechos de propiedad intelectual y de la protección sui generis de las bases de datos “). En este sentido, es el propio art. 133.1º el que aclara cuál es el objeto de protección al declarar: “El derecho sui generis sobre una base de datos protege la inversión sustancial, evaluada cualitativa o cuantitativamente, que realiza su fabricante ya sea de medios financieros, empleo de tiempo, esfuerzo, energía u otros de similar naturaleza, para la obtención, verificación a presentación de su contenido”. Ahora bien, añade el párrafo segundo del mismo art. 133.1º que “mediante el derecho a que se refiere el párrafo anterior, el fabricante de una base de datos , definida en el art. 12-2º del presente Texto Retundido de la Ley de Propiedad Intelectual, puede prohibir la extracción y/o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de ésta, evaluada cualitativa o cuantitativamente, siempre que la obtención, la verificación o la presentación de dicho contenido representen una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo. Este derecho podrá transferirse, cederse o darse en licencia contractual”. Y señala el núm. 2 del mismo art. 133: “No obstante lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior, no estarán autorizadas la extracción y/0 reutilización repetidas o sistemáticas de partes no sustanciales del contenido de una base de datos que supongan actos contrarios a una explotación normal de dicha base o que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del fabricante de la base“. Así las cosas, queda claro que no debe contundirse el derecho “sui generis” con el derecho de autor sobre la propia base ni con los posibles derechos sobre su contenido, pues lo que aquél protege, como comenta Bouza López, “no es la base de datos resultado de una inversión sustancial, sino la propia inversión sustancial“, concluyendo el mismo autor que “por tanto, teniendo en cuanta ambos párrafos (del art. 133—1º), debemos interpretar que el objeto protegido es la totalidad o una parte sustancial de una base” (Bouza López, Miguel Angel: “El derecho sui generis del fabricante de bases de datos”, Editorial Reus, 2001, p. 184 y 115). A esta conclusión se llega, asimismo, teniendo en cuenta la dicción literal del art. 133.4º LPI, el cual reza: ” El derecho contemplado en el párrafo segundo del anterior apartado 1 se aplicará con independencia de la posibilidad de que dicha base de datos o su contenido está protegida por el derecho de autor o por otros derechos. La protección de las bases de datos por el derecho contemplado en el párrafo segundo del anterior apartado 1 se entenderá sin perjuicio de los derechos existentes sobre su contenido”. Así pues, queda claro que con el derecho “sui generis” se busca evitar el daño comercial que puedan producir las extracciones o usos de partes sustanciales de una base de datos, es decir, protege la inversión en la base de datos cuando alguien se aprovecha de este esfuerzo económico o laboral para confeccionar con el material ajeno, sin su autorización, su propia base de datos , introduciéndola en el mercado dañando al primer productor. Por otra parte, las diferencias entre el derecho “sui generis“ y el derecho de autor las pone de manifiesto también Bouza López al comentar que “contrariamente a lo realizado por el legislador alemán, nuestro legislador evitó toda relación entre el derecho “sui generis” y el derecho de autor, por esta razón, no existen en el TRLPI remisiones entre ambos sistemas de protección, excepto en relación con el agotamiento del derecho de central de las ventas sucesivas. Las diferencias más destacables entre estas dos formas de protección son las siguientes: El derecho del fabricante surge con la finalización del proceso de fabricación, y no con la ejecución del acto de creación. La titularidad del derecho “sui generis” le corresponde al fabricante y no al autor. Las facultades del fabricante son únicamente de carácter patrimonial, frente a las facultades de carácter patrimonial y moral de los autores. El contenido de éstas también presenta diferencias; pese a que existen notables coincidencias entre las facultades de extracción y de reutilización y las facultades de reproducción: distribución y comunicación pública. Los plazos de protección, también difieren sustancialmente, no sólo en su duración, sino también en la forma de computarlos. Asimismo los límites presentan notables disimilitudes y por último, la transmisión del derecho “sui generis” es una cesión de derechos normal que no se ve constreñida por la normativa aplicable a la transmisión de loa derechos de los autores” (página 182 de la obra anteriormente reseñada).

TERCERO.- En el caso de autos es evidente que lo que pretende la demandante es la protección del derecho “sui generis” sobre la base de datos, por cuanto la prueba documental practicada ha puente de manifiesto que el modo de disponer y presentar la información en la página web es distinta en cada caso y el modo de agruparla es el común para este tipo de informaciones y no presenta ninguna originalidad. La cuestión se centra, por tanto en la obtención de los contenidos. La demandante alega que los contenidos de su página han sido obtenidos directamente mediante comunicación con los responsables de las casas rurales, en tanto que la demandada se ha limitado a copiar la información así obtenida.

A la hora de resolver la cuestión planteada debe recordarse que el contenido de la información obrante en la página de la demandante no es original, por cuanto según indica, ha sido facilitada por los propios interesados. Tampoco la selección de contenidos es original por cuanto la información sobre: comentarios del propietario, características generales, número de habitaciones. servicios, precios, actividades, lugares de interés o como llegar son habituales en este tipo de información, de ello cabe concluir que dos bases de datos que tengan el mismo objeto coincidirán sustancialmente en su contenido, sin que de ello quepa concluir que una haya copiado a la otra. De la prueba testifical propuesta por la parte demandante se desprende que, salvo el caso del Sr. G, todos los demás o disponen de página web propia o tienen publicitada su casa rural en otras páginas web distintas de las de las litigantes, constando en ellas la información facilitada a la parte actora. En algún caso, además se reconoce haber contactado con la demandada para enviarle la información o incluso ser cliente de ambas partes, testificales de la Sra. F o de la Sra. C. Dado que la información es la misma la demandada pudo haberla obtenido directamente del dueño de la casa rural o de otras fuentes distintas de la de la actora. Ciertamente en el acta notarial se contienen referencias de dos casas en las que se indica el copyright de la demandante lo que le permite afirmar que el contenido ha sido literalmente copiado. En efecto, ese dato puede ser un indicio valioso para acreditar tal hecho, sin embargo, conviene recordar que lo que se prohíbe es la copia total o una parte sustancial de la base de datos y la muestra aportada es insignificante del punto de vista estadístico para acreditar dicho hecho. Sorprende, que siendo ese dato tan importante no haya sido objeto expreso de la pericia que analizo muchas más referencias, si bien limitándose a información general común para este tipo de servicio, lo que ha impedido probar si ese extremo aparece en muchas más referencias de casas rurales en orden a acreditar la copia de contenidos.

Por otra parte conviene recordar que lo que se prohíbe es la extracción y/o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de ésta, evaluada cualitativa o cuantitativamente, siempre que la obtención, la verificación o la presentación de dicho contenido representen una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo e cualitativa. La demandante no ha probado cuál sea la inversión realizada para la creación, desarrollo y mantenimiento de la base de datos, salvo la aportación de una cifra huérfana de soporte documental alguno, pues las cuentas de la sociedad no sirven por si mismas para tal fin, aya (sic) que no se expresa en ellas el destino de los gastos, sobre todo si se tiene en cuenta que, según sus estatutos, el objeto social es más amplio y pesar de que lo alega, no prueba que la explotación de la página web sea su única actividad. Por consiguiente, no consta que se haya producido infracción de los derechos de la demandante previstos en la Ley de Protección Intelectual, debiéndose desestimar la demanda en este punto.

CUARTO. Queda por resolver si se ha producido algún tipo de comportamiento prohibido por la Ley de Competencia Desleal. La demandante cita varios preceptos, dejando al margen el contenido general del art. 1º de la Ley, el primero de ellos que cita es el art. 5. que establece que: Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. A propósito de esta cuestión hay que tener en cuenta que la cláusula general del articulo 5 de la Ley de Competencia Desleal no es omnicomprensiva. Sólo pueden incardinarse dentro de del tipo aquellas conductas que no tengan cabida dentro de las previstas en los demás preceptos de la Ley de Competencia Desleal. Seria perturbador interpretar el articulo 5 citado como un expediente habilitador para castigar aquellas conductas en las que no concurren todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para ser calificadas según los diversos tipos que se insertan en la Ley. Se trata de un articulo que actúa como cláusula de cierre del sistema, de tal modo que conductas no tipificadas en ningún otro precepto de la Ley de Competencia Desleal -ya sea por su carácter marginal, ya sea por la aparición de nuevas actuaciones en el comercio que no recibieron la atención del legislador de 1991- puedan ser reprimidas en tanto que contrarias al interés de todos los que participan en el mercado (articulo 1 LCD ). En este sentido baste citar la STS (Sala 1ª) de 16 de junio de 2000 en cuyo fundamento jurídico tercero dispone que “el invocado art. 5 establece la llamada “cláusula general”, según la cual “se reputa desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena te”, cláusula que trata de prohibir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que no encajan en las que expresamente tipifica como tales la Ley en sus arts. 6 a 17″. Debe rechazarse que la alusión al articulo 5 de la Ley de Competencia Desleal permita un reexamen de las conductas atribuidas a las codemandadas y que la propia demandante subsume dentro de otros preceptos de la Ley.

Este otro precepto de la Ley es el art. 11.2. Dispone el art. 11 de la Ley de Competencia Desleal que: “1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley. 2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de le reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica”.

La primera conclusión que se obtiene del análisis del citado precepto es que la imitación de las prestaciones ajenas es libre, siempre y cuando no estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, algo que en el caso que nos ocupa no se da. Queda por tanto, analizar si se de el supuesto del apartado 2 del precepto, es decir si tal acto genera asociación acerca de la prestación o supone un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. En cuanto a la asociación ya se vio que el modo en el que se dispone la información en cada una de las páginas web es distinto, lo que dificulta la asociación entre el origen de una y otra página. En cuanto al aprovechamiento del esfuerzo ajeno, un dato acreditativo de este aprovechamiento seria el acreditar que la demandada copió los contenidos de la demandante, pero este hecho, no quedó debidamente probado, según se expuso en el fundamento jurídico anterior, salvo en relación a la información de dos casas rurales, lo que desde el punto de vista concurrencial, dada la cantidad de casas publicitados en ambas páginas no tiene relevancia para considerarlo acto de competencia desleal, ni generador del derecho a la cuantiosa y no acreditada indemnización que se pretende. Por todo ello debe desestimarse la demande que ha dado origen e las presentes actuaciones.

QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada la existencia de serias dudas de hecho, no procede hacer expresa condena en costas.

VISTOS Los preceptos legales y demás concordantes de general y pertinente aplicación al presente caso, en virtud de la Potestad conferida por la Constitución de la Nación Española y en nombre de Su Majestad el Rey de España.

FALLO

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador  L en nombre y representación de Top Rural. S.L. frente a SP, representado por el Procurador B, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello sin hacer expresa condena en costas. Contra esta resolución cabe recurro de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid que se preparará por escrito ante este Juzgado en término del quinto día desde la notificación de la presente.

Así por esta mi Sentencia. lo pronuncio, mando y firmo.

NEWER OLDER 1 2 4 5 6