septiembre 25

Análisis del borrador de Reglamento de la Unión Europea sobre Mercados de Criptoactivos (MiCA) 1. Conceptos

Índice

1.- Introducción

Recientemente se ha publicado un borrador del Reglamento Europeo sobre Mercados de Criptoactivos (MiCA) (COM(2020)593) que va a suponer un tremendo cambio en el panorama legislativo europeo de las criptomonedas, criptoactivos si usamos la terminología que maneja el legislador[1].

En el memorándum explicativo se indica que la propuesta apoya un enfoque holístico de la blockchain y las tecnologías de registro distribuido (DLT, siglas en inglés de Distributed Ledger Technologies), es decir, pretende establecer una regulación integral de lo que denomina “criptoactivos”.

Los cuatro objetivos principales que se mencionan en el memorándum (pág. 2) parecen loables, a saber: 1.- creación de un marco legal sólido, 2.- apoyar la innovación, 3.- garantizar la estabilidad financiera y 4.- establecer mecanismos de protección al consumidor e inversor. Por desgracia, la desfachatez e hipocresía de nuestros políticos hacen que, cada vez más a menudo, las exposiciones de motivos de nuestras normas escondan sus verdaderas intenciones, o que incluso expresen lo contrario a lo que se pretende, de forma que estos meritorios objetivos bien pudieran ser a los que conduce la pastilla azul[2], y que la roja nos muestre, en cambio, la imposición de fuertes barreras de entrada a los mercados relacionados con criptoactivos mediante un espeso manto (168 folios) de requerimientos burocráticos, financieros y técnicos, desincentivando así la innovación, para prolongar la agónica configuración del sistema financiero actual (proteger a los bancos), utilizando como excusa la protección a ciudadanos, dado que estos son muy torpes para saber lo que les conviene.

Y como muestra un botón. El memorándum explicativo hace una reflexión sobre las dificultades que tienen los negocios sobre criptoactivos para acceder a determinados servicios en la actualidad, cuando sostiene en la pág. 4 que “la falta de regímenes aplicables a los proveedores de servicios de criptoactivos en muchos Estados miembros limita la disponibilidad de financiación y, a veces incluso, un acceso más amplio a servicios financieros necesarios, como los servicios bancariosdebido a la incertidumbre regulatoria asociada con los criptoactivos y, por tanto, con los proveedores de servicios sobre criptoactivos.” Es decir, vincula las dificultades de acceso a servicios bancarios con la falta de una regulación, cuando, como cualquier persona vinculada con el sector sabe a ciencia cierta, los bancos, aunque se muestran prestos a vender todo el humo de blockchain que pueden, especialmente si está financiando con el dinero de todos, no permiten a los negocios legítimos de criptomonedas hacer uso del sistema bancario[3]. Algo que en Chile ha dado lugar a un litigio de buda.com contra los bancos[4], por el que, en sede cautelar, se vieron obligados a reabrir las cuentas que le habían cerrado.

        

2.- La importancia del concepto[5]. Las definiciones de la norma

El texto articulado del borrador, tras identificar el objeto de la norma, su ámbito de aplicación y exenciones, se ocupa en el artículo 3 de definir los principales conceptos que serán utilizados, algunos de los cuales analizamos a continuación y que tienen una gran trascendencia.

Al respecto cabe destacar que este régimen de definiciones, de aprobarse la norma como la conocemos, puede modificarse fácilmente en la práctica, puesto que el art. 3.2  faculta a la Comisión para adoptar actos delegados a fin de especificar elementos técnicos de las definiciones, ajustarlos a la evolución del mercado, la evolución tecnológica y la experiencia de los comportamientos prohibidos por el título V y garantizar la aplicación uniforme del presente Reglamento.

Un auténtico cajón de sastre que permitirá al poder ejecutivo europeo decidir qué conductas y en qué medida caen dentro del ámbito de aplicación del Reglamento.

2.1.- Definición de criptoactivo y tecnología de registro distribuido (‘distributed ledger technology’ o ‘DLT’). ¿Es el bitcoin un criptoactivo?

Las dos primeras definiciones del art. 3 se ocupan de estos dos conceptos. Así, el Reglamento entiende por criptoactivo una representación digital de valor o derechos, que se puede transferir y almacenar electrónicamente, utilizando un registro distribuido o tecnología similar. Y la tecnología de registro distribuido (distributed ledger technology o DLT) es definida simplemente como una clase de tecnologías que admiten el registro distribuido de datos cifrados.

Una de las dudas que se plantean con esta definición es la de si criptomonedas como el bitcoin entran dentro del concepto de criptoactivo que fija el Reglamento.

Aunque es previsible que las autoridades europeas consideren al bitcoin como un criptoactivo más, lo cierto es que si atendemos al tenor literal de la definición expuesta, una “representación digital de valor”, cabe albergar dudas sobre si el bitcoin encaja en la misma, puesto que, más que representar valor, el bitcoin TIENE valor[6], no es una mera representación del mismo. Según comenta el usuario de twitter @fiscalidadbtc, da la impresión de que esta expresión “procede de la Autoridad Bancaria Europea y es una forma retorcida de evitar mencionar el concepto de “unidad de cuenta”, de forma parecida a como se recomendó cambiar “medio de pago” por “medio de cambio”.” En el hilo de twitter citado hay una interesante discusión sobre los conceptos de “tener valor” y “representar valor” para el que quiera ampliar la información sobre esta cuestión. Personalmente, comparto la opinión de @fiscalidadbtc cuando compara el bitcoin con el oro, para considerar, como defiende también Manuel Polavieja, que el bitcoin es un activo con valor en sí mismo[7] y no una mera representación del valor.

Para un análisis más detallado sobre la terminología que las autoridades europeas han venido usando para definir los criptoactivos y las criptomonedas recomiendo el capítulo “Criptomonedas: naturaleza jurídica, prueba electrónica y fiscalidad” de David Maeztu en el libro coordinado por Ofelia Tejerina “Aspectos Jurídicos de la Ciberseguridad”[8], donde vemos que en 2012[9], el BCE se refería a las criptomonedas como “un tipo de dinero digital”, mientras que en 2015[10] ya adoptó la definición actual de “representación digital de valor”. Posteriormente, en otro informe de 2016[11], las calificó como “medios de pago alternativos”, pero indicando que “sería más exacto considerarlas como medio de cambio, no de pago.”

Para la actual Directiva sobre el Blanqueo de Capitales, en la redacción conferida por la Directiva (UE) 2018/843[12], las “monedas virtuales”, serían un tipo de criptactivos, siguiendo la definición del Banco Central de 2015: “representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda establecida legalmente, que no posee el estatuto jurídico de moneda o dinero, pero aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos”.

En fin, si aceptamos barco como animal acuático[13] y que el bitcoin representa digitalmente un valor, siquiera de forma autorreferencial, como indica David Maeztu en la citada obra, entonces entraría dentro de la categoría genérica de criptoactivo, pero el legislador europeo prescinde de ir más allá en la definición del concepto clave de toda la regulación.

A continuación analizaremos los tipos de criptoactivos que expresamente menciona el borrador.

2.2.- Tipos de criptoactivos (Art. 3)

El Considerando 9 del Reglamento nos indica que, “más allá de la definición general de criptoactivos” (frase que se eliminó de la segunda versión que se ha publicado), “se debe hacer una distinción entre tres subcategorías de “criptoactivos” que deben estar sujetos a requisitos específicos” y estos son los siguientes:

2.2.1.- Tokens referenciados a activos o Stablecoins (asset-referenced tokens). ¿Aplicación a la Lightning Network?

La norma considera que estos criptoactivos son aquellos cuyo propósito principal es el de ser utilizados como medio de cambio y que pretenden mantener un valor estable al hacer referencia al valor de varias monedas fiduciarias, una o varias materias primas o uno o varios criptoactivos, o una combinación de dichos activos.

Uno de los interrogantes que plantea esta definición es si resulta aplicable a redes de segunda capa como pudiera ser la Lightning Network en relación con el bitcoin, y que ha dado lugar a un interesante debate en twitter[14].

Seguramente, las autoridades europeas no han pretendido que el régimen sea de aplicación a la Lightning Network, pero lo cierto es que cabe albergar dudas interpretativas, pues podría considerarse que los tokens de dicha red serían activos referenciados al bitcoin. No obstante, si observamos el régimen previsto para estos criptoactivos, entiendo que debemos concluir con que la Lightning Network no implica que estemos ante la figura del token referenciado, entre otras cosas, aunque puede haber quien piense lo contrario, porque no podemos vislumbrar la existencia de la figura del emisor (issuer) del token (que analizaremos más adelante), al que exigir el cumplimiento de los requisitos que se imponen para la creación y ofrecimiento del token, por lo que en la práctica, en la creación y uso de la red, el Reglamento no podría incidir. Y aunque, como señala Alejandro Guardia[15], el Reglamento podría imponerse a los operadores del mercado impidiendo el intercambio del token, lo cierto es que ello no afectaría a la propia existencia y funcionamiento de la Lightning Network, simplemente, no podrían usarse exchanges centralizados.

Otra de las cuestiones que introduce esta redacción es la consideración de los criptoactivos como medios de pago, expresión que no parece ser del agrado de las autoridades europeas, o medios de cambio (expresión usada en la Directiva sobre Blanqueo de capitales). Sin entrar ahora a desgranar esta disquisición terminológica, cuya evolución hemos comentado en el apartado anterior, sí que conviene resaltar que el borrador, aunque en el texto articulado no se menciona la expresión “medios de pago”, sí que la admite de forma clara en los Considerandos, al menos en relación con los tokens referenciados, y especialmente en los que el “activo” de referencia es una moneda fiduciaria y que incluso alude a otra de las funciones clásicas del dinero, la reserva de valor.[16]

2.2.2.- Tokens de dinero electrónico (electronic money token o e-money token)

Esta categoría se refiere al criptoactivo cuyo propósito principal es ser utilizado como medio de cambio y que pretende mantener un valor estable al estar denominado en (unidades de) una moneda fiduciaria.

Como vemos, la definición es prácticamente idéntica a la anterior, simplemente se cambia “hacer referencia” por “estar denominado” y limitar el activo referenciado a una moneda fiduciaria concreta. Por tanto, este tipo de criptoactivos, en síntesis, no son más que una modalidad de los criptoactivos referenciados, cuando la referencia es una moneda FIAT concreta.

En el segundo borrador publicado se cambia ligeramente la definición para indicar que el objetivo de mantener un valor estable se realiza refiriendo el token al valor de una moneda fiduciaria de cruso legal.

El Reglamento se ocupa posteriormente de estas figuras a las que somete a un régimen diferenciado respecto de los criptoactivos en general.

2.2.3.- Tokens de Utilidad (Utility token)

Según el primer borrador, estos son los criptoactivos destinados a proporcionar acceso digital a una aplicaciónservicios o recursos disponibles en un registro distribuido y que son aceptados solo por el emisor de ese token para otorgar acceso a dicha aplicación, servicios o recursos disponibles.

En el segundo borrador se cambia ligeramente la definición para indicar que este criptoactivo está destinado a proporcionar acceso digital a un bien o servicio (se omite recursos), disponible en redes de registro distribuido (DLT), y solo lo acepta el emisor de ese token (eliminando la referencia al acceso al bien o servicio).

Pensemos, por ejemplo, en los tokens propios de los exchanges para pagar las tarifas o fees de transacción o, en un momento dado, el que represente a la espada último modelo de un juego[17].

2.2.4.- Criptoactivos no definidos expresamente

Los anteriores son los tres tipos de criptoactivos que menciona expresamente la norma, pero, conforme comentamos en el apartado anterior, hay otros tokens que, entrando en la categoría de criptoactivos, no cuentan con una regulación específica, como los que representan (o tienen) valor, pero que no están referenciados a otro activo ni sean tokens de utilidad, como podría ser el bitcoin. Como hemos dicho, es previsible que la autoridades europeas considerarán al bitcoin como un criptoactivo, pese a su deficiente definición, como muestra el artículo 4 del Reglamento que hace una brevísima referencia a esta categoría cuando alude a “los criptoactivos [que] se crean automáticamente a través de la minería como recompensa por el mantenimiento o la validación de transacciones, o tecnología similar”.

2.3 Ámbito subjetivo. Tipos de afectados por la normativa

Como veremos a continuación, la norma establece una serie de figuras subjetivas a las que impone diversas obligaciones que detalla a lo largo de su texto articulado. En síntesis son tres: Los emisores de criptoactivos, los prestadores de servicios de criptoactivos y, como cajón de sastre, cualquier persona relacionada con criptoactivos.

2.3.1.- Emisor (issuer)

En principio, debería entenderse por emisor (issuer) la persona que crea y pone en circulación el criptoactivo, pero la definición del Reglamento da la impresión de ser un poco más amplia, pues considera emisor (en el primer borrador) a la persona que “ofrece” criptoactivos a terceros, sin más. En el segundo borrador publicado se amplia esta definición para comprender a toda “persona jurídica que ofrece al público cualquier tipo de criptoactivos o busca la admisión de dichos criptoactivos en una plataforma de negociación de criptoactivos.”

Luego tenemos otra definición que habría que considerar, la de “oferta al público”, que consiste en la oferta para adquirir un criptoactivo a cambio de una moneda fiduciaria u otros criptoactivos.

Una interpretación literal de esta definición daría lugar a que cualquiera que esté vendiendo un criptoactivo entra dentro de la categoría, lo cual no tiene mucho sentido. Da la impresión de que la norma quiere ir más allá del concepto de creación del criptoactivo, pues cuando establece sus obligaciones se refiere tanto a los emisores que ofertan el criptoactivo como a los que pretenden su inclusión en una plataforma de trading o negociación de criptoactivos, algo que se reconoce ya de forma expresa en el segundo borrador de la norma, pero no tiene claro hasta dónde llega esta extensión. Desde luego, hubiera sido preferible una definición más precisa de esta figura.

Luego veremos que expresamente se excluye del régimen aplicable a los “emisores” (issuers) relacionados con monedas como el bitcoin. El art. 4 establece algunas de las obligaciones a las que se encuentran sometidos estos emisores y el párrafo segundo de este precepto expresamente establece que dichas obligaciones no serán exigibles si, entre otros supuestos, “los criptoactivos se crean automáticamente a través de la minería como recompensa por el mantenimiento o la validación de transacciones, o tecnología similar”. Da la impresión de que aquí expresamente está excluyendo de la figura del emisor a los mineros que se constituyen como los primeros tenedores de los bitcoins que se generan con su actividad y que formalmente entrarían en la amplia definición de emisor que prevé la norma.

2.3.2.- Prestador de Servicios de criptoactivos

El art. 3 define al Prestador de Servicios de Criptoactivos como la persona cuya ocupación o negocio sea la prestación de uno o más servicios de criptoactivos a terceros, de forma profesional. Este último inciso es importante, pues excluye a las personas que hacen estas actividades de forma no profesional, como por ejemplo un particular que venda criptomonedas de forma esporádica.

        Y las actividades que se consideran servicios de criptoactivos son las siguientes:

  1. La custodia y administración de criptoactivos por cuenta de terceros, entendiendo por tal la custodia o control, en nombre de terceros, de los criptoactivos o los medios de acceso a dichos criptoactivos, cuando corresponda en forma de claves criptográficas privadas;
  2. Operar una plataforma de trading o negociación de criptoactivos, que significa la gestión de una o más plataformas de negociación de criptoactivos, dentro de las cuales múltiples terceros, mediante órdenes de compra y venta sobre criptoactivos, pueden interactuar de una manera que da lugar a un contrato, ya sea intercambiando un criptoactivo por otro o un criptoactivo por moneda de curso legal;
  3. El intercambio de criptoactivos por moneda fiduciaria, por el que se celebran contratos de compra o venta de criptoactivos con terceros contra moneda de curso legal, utilizando capital propio;
  4. El intercambio de criptoactivos por otros criptoactivos, por el que se celebran contratos de compra o venta de criptoactivos con terceros contra otros criptoactivos, utilizando capital propio;
  5. La ejecución de órdenes de criptoactivos en nombre de terceros que significa la celebración de acuerdos para comprar, vender o suscribir uno o más criptoactivos en nombre de terceros;
  6. La colocación de criptoactivos, que siginifica la comercialización de criptoactivos recién emitidos o de criptoactivos que ya están emitidos, pero no admitidos a negociación en una plataforma de negociación de criptoactivos, a compradores específicos y que no implica una oferta al público o una oferta a los tenedores existentes de los criptoactivos del emisor;
  7. La recepción y transmisión de órdenes sobre criptoactivos en nombre de terceros, que significa la recepción por parte de una persona de una orden para comprar, vender o suscribir criptoactivos y la transmisión de esa orden a un tercero para ejecución;
  8. El asesoramiento sobre criptoactivos, consistente en el acto de ofrecer, dar o aceptar proporcionar recomendaciones personalizadas o específicas a un tercero, ya sea a solicitud del tercero o por iniciativa del proveedor de servicios de criptoactivos que proporciona el asesoramiento, sobre la adquisición o venta de uno o más criptoactivos, o el uso de servicios de criptoactivos;
  9. La ejecución de transacciones de pago en tokens referenciados a activos, consistente en la actividad, realizada en nombre de una o varias personas físicas o jurídicas, de transferir un token referenciado desde una dirección o posición registrada utilizada para recibir criptoactivos a otra, independientemente de las obligaciones subyacentes entre el remitente y el destinatario.

En relación con el último apartado, relativo a la ejecución de transacciones de pago, es preciso mencionar que en la segunda versión del borrador se elimina del elenco de actividades. Por lo demás, el Reglamento prevé luego en su texto articulado un régimen específico para algunos de estos servicios.

2.3.4.- Cualquier persona relacionada con criptoactivos

Finalmente, en este apartado de conceptos, tenemos que hacer referencia a las previsiones contenidas en el Título VI, relativo al abuso de mercados que involucren criptoactivos y que afecta, de forma genérica, a cualquier persona relacionada con criptoactivos. Tendremos ocasión de analizar este Título más detenidamente, pero, básicamente, afecta al uso de información privilegiada y manipulación del mercado.

Y hasta aquí esta primera aproximación al borrador que se ha hecho público. Según se comenta, es previsible que hasta 2022 no se apruebe definitivamente, por lo que seguramente habrá cambios en el proceso. Actualmente estamos trabajando en otros artículos para ir comentando las implicaciones que esta regulación tendrá y que iremos publicando.


[4] https://www.buda.com/blog/categories/juicio/ Especialmente interesante es la intervención de Guillermo Torrealba (@Guilletorrealba) en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)  de Chile. Una joya que cualquier interesado en bitcoin no se puede perder: https://open.spotify.com/episode/5os43SpBh73FSAeeSeNJVk?si=PudYZ-6uTzGL-SyY5vrpJw 

[6] https://twitter.com/fiscalidadbtc/status/1305211216256806913 Repasando la definición de monedas virtuales de la 5AMLD veo que habla de “representación digital de valor”, como si se tratase de activos financieros. Bitcoin no representa ningún valor, *tiene* valor. La diferencia es importante.

[7] “…lo esencial de Bitcoin… es ser… un bien presente, un activo real.  Es decir, que no es el pasivo ni la obligación de nadie, no es un contrato, ni su naturaleza o cualidades tampoco dependen de ninguna persona, entidad o grupo de entidades en concreto, sino del mercado en general. Igual que quien decide qué es oro y qué no es oro es el mercado en su conjunto, con Bitcoin es exactamente lo mismo”. Criptomonedas y Bitcoin: https://www.juandemariana.org/ijm-actualidad/analisis-diario/criptomonedas-y-bitcoin 

[8] Disponible en https://www.amazon.es/dp/B08HS12DF8/ 

[15] https://twitter.com/AleGuardia/status/1307637568662577158 

[16] Considerando 10 (primer borrador): Admite que los tokens de activos referenciados, pueden tener una “funcionalidad de pago” y que (Considerando 9 del segundo borrador) tienen como objetivo que sus poseedores los utilicen como medio de pago para comprar bienes y servicios y como depósito de valor.
Considerando 22 (primer borrador) y 25 (segundo borrador): los usuarios podrían adoptarlos ampliamente para transferir valor o como medio de pago.
Considerando 61: los tokens de activos referenciados pueden ser usados como medios de pago.

julio 6

Las ICOs (Initial Coin Offering) y sus implicaciones legales

Las denominadas ICOs, o Initial Coin Offering, que podemos traducir como “Oferta Inicial de Monedas”, suponen la última herramienta de moda surgida de la tecnología “blockchain” (cadena de bloques) que subyace a la mayoría de las criptomonedas como Bitcoin o Ethereum. Una herramienta versátil susceptible de muchos y variados usos.

Su nombre evoca al de otras figuras ya conocidas, como las “Ofertas Públicas de Venta” (OPV), o Initial Public Offering (IPO) en inglés, pero como destaca ALEX PREUKSCHAT en su artículo “El gran casino de las ICOs en el ecosistema Blockchain”, las ICOs difieren bastante de las Initial Public Offering (IPO) y puede dar lugar a confusión, pues son una herramienta que permite muchas más posibilidades que la clásica OPV y en principio no supone convertirse en “dueño” de la empresa que esté detrás de la ICO.

Cuando una empresa hace una ICO, vende lo que se llama “tokens”, que podemos traducir por “fichas” y que William Mougayar, autor del libro ‘The business blockchain’, define como “una unidad de valor que una organización crea para gobernar su modelo de negocio y dar más poder a sus usuarios para interactuar con sus productos, al tiempo que facilita la distribución y reparto de beneficios entre todos sus accionistas”.

De esta manera el token funciona como una nueva moneda que usa la tecnología blockchain, fundamentalmente sobre el protocolo ethereum, para desarrollarse. Funciona como una moneda o unidad de valor, en el sentido que puede intercambiarse en el mercado y su valor fluctuar como cualquier otra moneda o activo, pero sus posibilidades son mucho mayores.

Antes de la adopción del dinero fiduciario actual, al que pueden asemejarse las criptomonedas clásicas como el bitcoin, los billetes no eran otra cosa que la promesa (contrato) de entrega de un determinado bien, el oro cuando se usó el sistema denominado “patrón oro”. Por tanto, el valor de la moneda dependía en gran medida del oro que la respaldara y la confianza en quien prometía su entrega.

Los tokens de las ICOs funcionan de forma un tanto parecida, pero, en vez de oro, prometen otra cosa. ¿Y qué es lo que prometen? Pues eso lo fija la persona o empresa que “vende” los tokens y, en la práctica, puede ser cualquier cosa. Como indica Cristina Carrascosa, “un token servirá para aquello que la persona u organización que lo diseñe y desarrolle decida. Los tokens admiten varias capas de valor en su interior, por lo que es quien lo diseña el que decide qué tiene dentro un token concreto” (Qué es un ‘token’ y para qué sirve).

En definitiva, el token es un contrato celebrado entre quien lo emite y quien lo compra a cambio de un precio, y ese contrato, soportado por la cadena de bloques (blockchain) tendrá el contenido que decida su emisor. Puede ser, por ejemplo, permitir el actual o futuro acceso a los productos y servicios de la compañía en condiciones más ventajosas que quien no tenga tokens, en cuyo caso la ICO podría funcionar como un sistema de crowfunding, pero con la diferencia de que al estar soportados en la cadena de bloques comparten las características del resto de monedas virtuales, como su fácil “negociabilidad” en el ecosistema blockchain, aunque el emisor de la ICO podría también limitar esta característica. El valor del token, así, dependería, o debería depender, de la promesa que contiene y de la confianza en quien lo promete.

Si visitamos las páginas web de las empresas que ofrecen ICOs todas tiene una estructura muy similar en cuanto a la documentación que ponen a disposición del público. Al igual que en los primeros años de la burbuja .com nadie iba por el mundo sin su flamante business plan, en las actuales ICOs no pueden faltar los “white paper”, “roadmap” ni la información sobre el equipo humano (con enlaces a linkedin). Adicionalmente, hay quienes cuentan, como la iniciativa https://ins.world/, con un contrato de compraventa o “token sale agreement”, donde se detallan las condiciones en las que se adquieren los tokens y los derechos que consiguen, pero no siempre existe este documento, por lo que muchas veces no se sabe a ciencia cierta qué es lo que se está comprando, más allá de lo fijado en los cada vez más estereotipados “white papers”.

El mercado de las ICOs, en octubre de 2017 llevaba captados más de 2.300 millones de dólares, en un periodo de tiempo muy reducido, por lo que ya se habla de la existencia de una gran burbuja en el sector, que tarde o temprano acabará pinchándose, según algunos, y que en cualquier caso ha despertado el interés de las autoridades.

Aunque no es su único uso, al poder usarse como un mecanismo de captación de ahorro, En españa la CNMV está analizando el fenómeno de las ICO, por si estas iniciativas entran dentro de su ámbito competencial, como han determinado otras entidades regulatorias que están empezando a dictar normas sobre las ICOs.

Actualización 20/9/2018. La CNMV publica un nuevo documento sobre “Criterios en relación con las ICOs”. http://cnmv.es/DocPortal/Fintech/CriteriosICOs.pdf

Actualización 6/7/2018. La CNMV se pronuncia sobre diversas cuestiones relacionadas con las criptomonedas, como por ejemplo las plataformas de negociación “exchanges”.

Actualización 8/2/2018. 

Actualización 16/11/2017: La CNMV y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) ha emitido un comunicado alertando a inversores sobre el riesgo de las ICOs, considerando que algunas han de tener la consideración de instrumentos financieros, por lo que se debe cumplir con la normativa referida a actividades de inversión reguladas, destacando:

  • Directiva sobre folletos
  • Directiva sobre mercados de instrumentos financieros(MiFID)
  • Directiva sobre gestores de fondos de inversión alternativa (AIFMD); y
  • Cuarta Directiva anti-blanqueo de capitales

La CNMV sugiere a quienes quieran invertir en ICOs la posibilidad de ponerse en contacto la CNMV para resolver eventuales dudas. Una forma cómoda de tener registradas así las ICOs que operen en España.

Por otro lado, se hace la misma sugerencia a los promotores de ICOs, para ponerse en contacto con la CNMV a través de su Portal FinTech.

La Comisión de Mercados y Valores de los Estados Unidos (SEC) indicó que la oferta y venta de estos productos podrían “estar sujetas a los requerimientos de las leyes federales de valores” y que es necesario analizar caso por caso, de forma que si implican una retribución vía dividendos futuros, deben ser tratadas como un instrumento financiero y recientemente ha presentado cargos contra dos ICOs supuestamente fraudulentas.

Actualización 7/11/2017. Primera demanda colectiva por ofrecimiento y venta de valores no autorizados contra los fundadores y promotores del proyecto de blockchain de Tezo.

Las autoridades canadienses, por su parte, también tomaron una postura similar, expresando que en “muchos casos (…) las monedas/fichas deberían ser consideradas o calificadas como valores.”

Actualización 25/10/2017. La Comisión de Valores de Ontario (OSC, por sus siglas en inglés) ha autorizado expresamente una ICO organizada por Token Funder, que verá la luz el próximo mes, mediante su decisión de fecha 23 de octubre.

Mientras, en China se han prohibido, pues las autoridades consideran que muchas veces están vinculadas con             actividades ilícitas, como el blanqueo de capitales, o directamente suponen fraudes financieros o estafas piramidales. La SFC, oficina gubernamental que actúa como reguladora financiera de Hong Kong, también ha anunciado que aquellas fichas emitidas a través del esquema Initial Coin Offering (ICO) podrían llevar la calificación de valores.

Por tanto, quienes se planteen hacer una ICO y vender tokens deben adoptar algunas precauciones, mientras se concreta su régimen legal.

En primer lugar, dado que muchas ICOs se encuentran referidas a productos o servicios de inversión o vinculados con actividades de captación de fondos o ahorro, debe evitarse el riesgo de que la iniciativa pueda ser calificada como estafa piramidal u otro tipo de estafa financiera, dadas las graves consecuencias penales que ello puede implicar. Para ello es fundamental una clara, concisa y comprensible  redacción del acuerdo o contrato de venta de los tokens, de forma que el comprador sea plenamente consciente del activo que está adquiriendo.

Si los servicios o productos incluidos en el token implican actividades cercanas a los servicios financieros, sería conveniente cumplir la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales y estar pendientes de las decisiones de las autoridades, por si al final resulta de aplicación a la actividad normas específicas de servicios financieros, como Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago o si la CNMV u otra entidad regulatoria establece normas particulares sobre estos productos.

En cualquier caso, y al margen del marketing de los “white papers” o “roadmaps”, prestar una especial atención al contrato de venta de los tokens, para que quede claro qué es lo que se adquiere y en qué condiciones.

Estaremos pendiente de la evolución de esta figura que está llamada a revolucionar, fundamentalmente, el sistema de financiación de iniciativas nuevas, pero que supone una herramienta que va mucho más allá cuyas posibilidades apenas se intuyen todavía.

Enlaces para ampliar información:

abril 18

Hacienda requiere información sobre criptomonedas

Hace unas semanas se hizo público que la Agencia Tributaria estaba requiriendo a unas 60 empresas información sobre las operaciones realizadas con criptomonedas y ya están analizando la información que se está obteniendo con estos requerimientos. Nosotros hemos sido uno de los agraciados con esta pedrea y hemos recibido el correspondiente requerimiento del que a continuación transcribimos la parte principal:

**En relación con la actividad económica que desarrolla, se le requiere para que:

  • Informen del porcentaje de su facturación que ha sido abonado en criptomonedas en los años 2015, 2016 y 2017 (diferenciado por el tipo de criptomoneda recibida).
  • Remitan copia de las facturas y de tiquets o facturas simplificadas de los productos abonados con criptomonedas, y del soporte documental de la realización del pago)
  • Realicen la identificación de la dirección o código público de la empresa y del cliente que ha realizado los pagos con este tipo de moneda.
  • Criterios establecidos para su contabilización y para fijar el tipo de cambio.
  • Cómo reciben las criptomonedas. Si la entidad se queda con ellas o se desprende de las mismas inmediatamente.
  • Identificación de otras operaciones que pudiera realizar la empresa con criptomonedas (fecha, importe, dirección o código público de la contraparte o identificación de la casa de cambio y si la operación se ha realizado por transferencia, tarjeta, teléfono, etc.).

El formato de la documentación deberá ser remitida del siguiente modo:

  • El de la copia de la documentación solicitada será en PDF o en formato similar, de forma que el fichero pueda ser trabajado sin necesidad de reconocimiento óptico de los caracteres
  • En del detalle de las operaciones, el formato de remisión de estos datos preferiblemente será en ficheros TXT sirviendo además cualquier formato de base de datos u hoja de cálculo (DBASE, ACCESS, EXCEL, Open Office etc).
  • Para la contestación de cualquier otro tipo de cuestiones podrá utilizarse PDF, Word o cualquier editor de textos.

Si el contribuyente lo desea puede comprimir los mismos mediante herramientas de uso común como ZIP,7Z, ARJ etc. a fin de reducir el tamaño de los ficheros pudiendo si lo desea agrupar uno o varios en un mismo fichero comprimido.

abril 22

BITCOINS. IVA y normativa sobre servicios de pago y blanqueo de capitales

Poco a poco se van despejando algunas de las dudas que se ciernen sobre los negocios relacionados con Bitcoins.

Recientemente, gracias a Alejandro Gómez de la Cruz hemos tenido conocimiento de la Resolución de la Dirección General de Tributos por la que se responde a la consulta vinculante nº V1029-15. En dicha Resolución, de una importancia capital para los empresarios relacionados con las monedas virtuales, se llega a afirmar que las transmisiones de bitcoins son operaciones exentas de IVA, al constituir estos “efectos comerciales” que actúan como “medios de pago.”

Es decir, el Bitcoin no está sujeto a IVA por ser un “medio de pago”. De esta conclusión puede extraerse dos noticias, una buena y otra mala.

La buena está detallada en el artículo enlazado: la compraventa (transmisión) de Bitcoins no está sujeta a IVA.

La mala es que al calificar como “medio de pago” a la moneda virtual, pueda resultar de aplicación la normativa financiera, como por ejemplo, la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, que impone unos farragosos requisitos a los negocios que entran dentro de su ámbito de aplicación.

Como se indica en la respuesta a la consulta, ni la Directiva ni la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido definen el concepto de «otros efectos comerciales» u «otras órdenes de pagos», pero en esta consulta, la Administración Tributaria se decanta por considerar a los bitcoins como “medio de pago” o incluso como “instrumento de pago”, al menos en lo que concierne a la aplicación del IVA.

En la respuesta se indica, citando resoluciones de la Unión Europea, que el concepto “otros efectos comerciales” del artículo 135.1.d) de la Directiva 2006/112/CE está íntimamente ligado al de “instrumentos de pago” y que el bitcoin actúa como un medio de pago por lo que se encuentra exento del impuesto.

En fin, tenemos una confusa nube de etiquetas que sobrevuelan el Bitcoin (medio de pago, instrumento de pago, órdenes de pago, efecto comercial) y que pueden entrar dentro del ámbito de aplicación de la normativa sobre valores y servicios de pago.

Así, por ejemplo, la mencionada Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, incluye en su ámbito de aplicación la emisión y adquisición de instrumentos de pago o la ejecución de operaciones de pago y el reglamento que desarrolla esta Ley impone a las entidades de pago numerosos requisitos como, por ejemplo, tener un capital social mínimo de entre 20.000 y 125.000 Euros y contar con unos elevados recursos propios.

Por tanto, esta resolución de Hacienda, que exime de IVA al Bitcoin por considerarlo una suerte de instrumento financiero, pone ahora la pelota en el tejado de las autoridades monetarias que deberán especificar el régimen al que quedan sometidas las empresas que trabajen con este particular “medio de pago” y para ello lo ideal sería que se usara la tipificación de actores que se mencionaba en el informe del Banco Central Europeo de febrero de 2015.

 

* Actualización 11/1/2019. Informe de la Autoridad Bancaria Europea sobre Cripto-activos: https://eba.europa.eu/documents/10180/2545547/EBA+Report+on+crypto+assets.pdf Resumen de las conclusiones:

  • Parece (no se sostiene expresamente) que algunos (no todos) cripto-activos y actividades relacionadas están fuera del ámbito de las normas europeas sobre servicios financieros.
  • La aparición de enfoques divergentes en el seno de la Unión podría plantear riesgos para la igualdad de condiciones y, por tanto, el establecimiento un marco regulatorio a nivel de la Unión puede estar justificado.
  • Recomienda estudiar la aplicación de la normativa sobre blanqueo de capitales y prevención del terrorismo a los cripto-activos.

* Actualización 6/7/2016. Bruselas pretende que resulte de aplicación la normativa sobre la prevención del blanqueo de capitales.

– Artículo de Expansión.

– Proyecto de reforma de la Directiva sobre blanqueo de capitales.

* Actualización 26/10/2015. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirma la exención de IVA en la compraventa de bitcoins en el asunto C-264/14, Skatteverket / David Hedqvist.

Nota de prensa del Tribunal.

Conclusiones del Abogado General.

– Artículo El Confidencial.

Artículo Tallerdederechos.com, por Javier González Granado.

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